ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL EN CHILE

DEL INTERESANTE DOCUMENTO ESCRITO POR DON ARTURO DUVAUCHELLE RODRIGUEZ Y QUE SE DIFUNDIÓ EN FRAGMENTOS EN NUESTRA PAGINA DEL MOVIMIENTO DIEZ DE SEPTIEMBRE DURANTE EL AÑO 2008, HE QUERIDO REPETIR SU ARTICULO IV POR ESTAR VIGENTE EN LA ACTUALIDAD , LAS NORMAS JURIDICAS QUE DEBEN CUMPLIR LOS MAGISTRADOS DEL CRIMEN EN SUS RESOLUCIONES JUDICIALES.
LO ANTERIOR PARA SER APLICADAS Y EXIGIDAS EN LOS PROCESOS EN DESARROLLO EN CONTRA DE PERSONAL DE LAS FF. AA. Y DE ORDEN.

RUS.


IV.- Normas Jurídicas que deben cumplir los Magistrados del Crimen en sus Resoluciones Judiciales.

Estas normas – imperativas y por tanto obligatorias – son de dos tipos y están establecidas no sólo porque constituyen parte de sus deberes judiciales, sino porque su cumplimiento debe evidenciar su excelencia y dignidad profesionales. Las primeras, son de carácter básico y tienen su fundamento en la Constitución Política del Estado. Las segundas, tienen un carácter complementario, se encuentran en otros textos legalmente obligatorios y están destinadas a poner en práctica las primeras.

1.) Normas Jurídicas básicas:

a.) El Estado de Derecho:
En su virtud, los tribunales de justicia deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Estos preceptos obligan tanto a sus titulares o integrantes como a toda persona o grupo. Su infracción genera las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Estos Tribunales, al igual que otros órganos del Estado, actúan válidamente previa investidura regular dentro de su competencia y en la forma que se prescribe en la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les ha conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
b.) La igualdad ante la ley:
Tanto la Constitución Política de 1925 como luego, de un modo expreso la Carta Fundamental de 1980 y sus modificaciones, aseguran a todos los habitantes de la Republica la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, dentro de los cuales está su derecho a defenderse ante las acusaciones que se interpongan en su contra. Ello no obstante y al tenor de lo ya indicado, en materia de derechos humanos han surgido desde el gobierno de don Patricio Aylwin y hasta ahora, dos tipos de personas: unos – miembros o ex miembros de las Instituciones Armadas que los tribunales procesan y condenan por delitos perpetuados hace más de 30 años y otros, – no miembros o ex miembros de las Instituciones Armadas, a los que no se les procesa y condena no obstante ser responsables de delitos perpetrados en esa época. Estos hechos, sin embargo, constituyen gravísimos incumplimientos a los deberes de los magistrados .
c.) El respeto al debido proceso:
Toda resolución o sentencia de un tribunal que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

Ello no obstante, en los referidos procesos seguidos contra miembros o ex miembros de las Instituciones Armadas por hechos ocurridos durante el Gobierno Militar, también desde el gobierno del ex Presidente Sr. Aylwin, se ha mayoritariamente vulnerado también esta norma constitucional por lo que resulta indudable que dichas personas no han gozado de las garantías de un debido proceso. Y este incumpliendo del deber judicial se produce cuando se vulnera por el respectivo magistrado el articulo 107 del Código de Procedimiento Penal, que dispone: “Antes de proseguir la acción penal, cualquiera que sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinará si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado. En este caso pronunciará previamente sobre este punto un auto motivado, para negarse a dar curso el juicio”. Pese a ser obligatorio para el referido magistrado examinar – antes de someter a proceso al afectado – si se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado por el delito que conoce, no lo hace y lo somete a proceso. Pero el no cumplimiento por el magistrado del deber legal antes indicado, se agrava en perjuicio del ahora procesado pues el juez instructor al cerrar el sumario más tarde por haber agotado la investigación, en vez de sobreseerlo ahora definitivamente como lo ordena el artículo 407 del referido Código pues este debe decretarlo “en cualquier estado del juicio”, eleva la causa a plenario acusando al procesado por el delito que por el cual lo había sometido a proceso. En otras palabras, dicho juez agrega a su ya reiterado incumplimiento de sus deberes, el ignorar, ahora, lo dispuesto en los números 5, 6 o 7 del artículo 408 del mencionado Código, relativos a aplicar en beneficio del procesado las causales de sobreseimiento definitivo consistentes en estar extinguida su responsabilidad penal, sea por amnistía, prescripción o por existir en el proceso cosa juzgada al respecto. Y de esta manera se cierra definitivamente la suerte de este chileno de segunda clase al cual se le niega la igualdad a la ley y el respeto al debido proceso.
d.) La irretroactividad en materia penal y la no aplicación de Convenios o Tratados Internacionales.
Todas las Cartas Fundamentales de los países occidentales disponen que ninguna persona pueda ser condenada por un hecho que reviste la categoría de delito en virtud de una disposición constitucional o legal aprobada con posterioridad al hecho del que se le acusa. En igual sentido, también los Convenios o Tratados Internacionales relativos a derechos humanos sólo rigen y se aplican en Chile cuando “han sido ratificados por Chile y se encuentran vigentes”. Para dar un ejemplo sobre el particular, si hoy se aprueba una ley o aprueba un Convenio o Tratado Internacional que declara delito el no dar limosna a los pobres los días domingo, no se puede instruir sumario y procesar o condenar a aquel no lo había hecho en los domingos anteriores a la vigencia de la referida ley o Convenio o tratado Internacional. En otras palabras, nuestro ordenamiento constitucional dispone que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” Y en materias relativas a Tratados o Convenios Internacionales, estos no se pueden aplicar en Chile mientras no estén ratificados por Chile, lo que ocurre sólo cuando presentados por el Presidente de la Republica al Congreso Nacional, han sido aprobados por el Parlamento.
No obstante lo anterior, los Tribunales de Justicia, en su gran mayoría, una vez mas, – a contar del gobierno del ex Presidente Aylwin – han estado instruyendo procesos y dictando sentencias u otras resoluciones judiciales contra miembros o ex miembros de las Instituciones Armadas por hechos ocurrido durante el Gobierno Militar que inciden en leyes, convenios o tratados internacionales no vigentes en Chile durante el Gobierno Militar conforme se indicará mas adelante; lo que constituyen gravísimas infracciones a sus deberes judiciales.
e.) Las normas del derecho penal exigen un texto legal expreso para dictar una sentencia condenatoria.
Al contrario de las normas civiles o comerciales, las normas penales que establecen delitos, requieren en nuestro País de texto expreso del legislador, porque así lo ordena nuestra Constitución Política al disponer que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale la ley”. Esta norma constitucional no hace otra cosa que materializar en Chile dos principios fundamentales del Derecho Occidental, expresados uno, como el Principio de legalidad y el otro, como Principio de reserva, ambos garantías esenciales del respeto a las normas del debido proceso.
El Principio de Legalidad establece que no hay delito, ni es posible la imposición de una pena, sino cuando existe una ley que incrimine el hecho respectivo, estableciendo la clase de castigo al que se encuentra sometido, en el evento de encontrarse vigente. Si no se encuentra vigente, como ocurre en el caso de la amnistía o la prescripción, deberá declarar extinguida la respectiva responsabilidad penal
El Principio de Reserva consagra la prohibición de utilizar la analogía en materia penal pues no hay delito ni pena cuando la ley no lo declara así de un modo específico, pues la conducta que se sanciona penalmente debe estar “expresamente descrita en ella.” En consecuencia, está prohibido al juez recurrir a cualquier tipo de regulación que no esté contenida en una ley formal, lo que significa, además, que a dicho magistrado le está vedado también crear figuras delictivas, utilizando un razonamiento analógico.
Por lo expuesto, violan la Constitución, la ley y los propios Tratados Internacionales aquellos jueces que aplican en los procesos que instruyen, convenios internacionales, acuerdos o resoluciones de las Naciones Unidas no ratificados por nuestro Parlamento ni promulgados y publicados en el Diario Oficial, que impiden, por ejemplo, extinguir la responsabilidad penal de los inculpados como la prescripción o la amnistía, pues de esa manera, vulneran “las normas del debido proceso”. Y ello es, además, enteramente lógico pues tales resoluciones de nuestros Tribunales omiten la aplicación de leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico nacional.
Consignadas en los párrafos anteriores las condiciones de aplicabilidad de los citados Documentos Internacionales, no es jurídicamente posible que el juez sancione a una persona con una pena que no esté establecida y determinada previamente por una ley. Esta regla, sin embargo, no ocurre en un conflicto regulado por el derecho civil o comercial pues en estos casos sí se puede aplicar una norma civil análoga o la costumbre comercial en su caso. Ello no obstante, a contar de la presidencia del Sr. Aylwin en los procesos penales seguidos contra integrantes o ex integrantes de las Instituciones Armadas por hechos relacionados con los derechos humanos ocurridos durante el Gobierno Militar se están dictando sentencias con infracción a lo dispuesto precedentemente. Y el más frecuente de estos casos es aquel delito instituido en sentencias judiciales con el nombre de secuestro calificado en cuya virtud se presume viva y en poder del procesado o condenado a una persona que se ignora donde está, aún cuando hayan transcurrido 30 o mas años del “secuestro” y el o los procesados y el presunto secuestrado hayan llegado a la senectud. ¿Qué debería hacerse entonces? Dictarse judicialmente la muerte presunta del pretendido ofendido y luego aplicar la amnistía o la prescripción, en su caso sobreseyendo definitivamente el Proceso.
Y, entonces, ¿cual sería la razón de esta ficción judicial? Hay distintas posibilidades dado lo complejo que es el ser humano. Una de ellas, tal vez, tendría una explicación insólita porque da la impresión que el juez que dicta una resolución judicial de este tipo desearía procesar y condenar al militar en servicio activo o en retiro, no obstante la existencia de la ley de amnistía de 1978 – que se refiere a delitos perpetrados entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978 - y la prescripción que se establece en el Título V del Libro Primero del Código Penal, en cuya virtud la responsabilidad penal por crímenes se extingue transcurrido 15 años desde que se perpetuó el crimen.

2.) Normas jurídicas complementarias, pero igualmente obligatorias:

a.) Relativas a la Amnistía y sus efectos:
1.- Concepto de la Amnistía.
El Diccionario de la Lengua Española, la define como el olvido de los delitos, otorgado por la ley.
La Cátedra de Derecho Penal enseña que, la amnistía importa una revalorización de los hechos a los cuales se refiere, en virtud de la cual, por consideraciones prácticas de índole político criminal, se concede a quien se les otorga, una excusa absolutoria que determina su completa impunidad, e incluso, la imposibilidad de examinar la responsabilidad penal de aquel a quien se le imputa cuando aún no ha sido declarada. El profesor de Derecho Penal don Eduardo Novoa Monreal sostiene que la Amnistía “se tiene por no existente la violación de la ley penal que se perpetuó. No se trata de una especie de derogación de la ley penal, sino de una supresión total de la responsabilidad penal que nació del hecho delictivo. Por esta razón el artículo 93 N° 3 del Código Penal expresa que la amnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos.” En similares términos se refiere a ella el Profesor de esa Cátedra don Gustavo Labatut Glena
A la amplitud de sus efectos debe agregarse que la amnistía no sólo extingue completamente la pena sino que borra el delito y que el beneficiado no puede renunciar a ella pidiendo que se emita un pronunciamiento sobre la existencia o inexistencia de su responsabilidad, lo que encuentra su justificación en el carácter objetivo de la institución examinada, la que por la amplitud de sus efectos, evita la estigmatización del autor, no obstante la dudosa situación en que lo dejan.
Desde el punto de vista legislativo, la amnistía es la expresión más amplia del derecho de gracia, pues mediante ella se tiene por no existente la violación de la ley penal que se perpetuó y como lo indica el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado del 24 de Agosto de 1967: "al otorgarse una amnistía debe prescindirse de la individualización de las personas comprometidas".
La amnistía puede concederse por toda clase de delitos, sean estos políticos, militares y comunes.
Como consecuencia de lo expuesto, dictada una ley de amnistía, si bien puede ser jurídicamente necesario instruir sumario criminal para determinar si los hechos investigados corresponden al delito amnistiado, una vez establecido en ese proceso que tales hechos están cubiertos por la amnistía, sólo corresponde sobreseer en la causa porque en esas condiciones el proceso ha perdido su objeto y finalidad, ya que tales hechos han quedado jurídicamente olvidados, por lo que no es posible sancionar penalmente a nadie. Y el profesor Sr. Novoa dice enfáticamente, además: “Dictada una ley de Amnistía, ha de tenerse por anulado el carácter delictuoso del hecho y por eliminada toda consecuencia penal para su posible responsable criminal. Este efecto se retrotrae al momento mismo en que el delito fue cometido, de modo que el sujeto tendrá ser tenido como inocente.”
2.- Extensión de la Amnistía:
En la amnistía se conjugan aspectos históricos, políticos y jurídicos que parten de los supuestos antes anotados pues constituyen revalorizaciones político legislativas de hechos en los cuales por consideraciones prácticas de tal índole, se les concede a los responsables criminales una excusa absolutoria que determina su completa impunidad, e incluso, la imposibilidad de examinar la responsabilidad penal de aquellos a quienes se les imputan cuando aún no ha sido declarada.
Las consideraciones precedentes han dado universalmente a la Amnistía el carácter de una Institución indispensable para contribuir a asegurar la paz social quebrantada en una situación de grave conmoción política. Ella surge en la antigüedad y se encuentra en el Derecho Romano. Atraviesa todas las edades; se incluye en la legislación extranjera occidental y se expresa en nuestra época en situaciones tan extremas, como al término de la II Guerra Mundial en Europa con ocasión del quiebre social ocurrido en distintos países en los cuales algunos sectores ciudadanos de países agredidos por Alemania apoyaron el nazismo. A este último respecto, en distintos Estados de Europa Occidental como Francia, Bélgica, Holanda, Noruega e Italia se dictaron distintas leyes de amnistía. Así, por ejemplo, en Italia, la primera ley de amnistía se dictó en Octubre de 1946 y sus efectos fueron tan extensos que de 50.000 detenidos en esa fecha, a Mayo de 1947 quedaban sólo 3000 .
3.- Normas relativas a su aplicación en Chile:
La Amnistía se ve materializada en la historia republicana de Chile en múltiples leyes, las que han estado destinadas a olvidar distintos delitos y, particularmente, los efectos de graves conmociones internas. Si se consideran sólo aquellas que llevan numeración, puede advertirse que entre la ley Nº 17 del 4 de Febrero de 1893 y la Nº 19.488 del 31 de diciembre de 1996 se han dictado 61 leyes de amnistía. Particularmente con ocasión de la Revolución de 1891, se dictaron 4 leyes – las Números 17, 89, 186 y 305 – todas ellas destinadas a restañar las heridas al tejido social generadas por esa guerra civil. Continúan posteriormente en el tiempo remitiendo al olvido los efectos penales de nuevas conmociones sociales como ocurre, por ejemplo, con las leyes 9.580, 10.987, 11.773, 12.004, 12.886, 14.629, 16.239, 16.290, 16.519, el decreto ley 2191, de 1978, durante las presidencias de don Gabriel González Videla a don Eduardo Frei Montalva, inclusive.
Tal es el caso de la Ley de Amnistía contenida en el decreto ley Nº 2191, de 1978, que fue aplaudida por múltiples sectores, incluida la Iglesia Católica. Esta ley fue más tarde un precedente histórico político para la aprobación legislativa de la norma contenida en el artículo 11 transitorio de la ley 19.047, que benefició – entre otros – al ex senador Carlos Altamirano Orrego y, en su virtud, la Corte Marcial de la Armada debió aprobar el sobreseimiento definitivo de la causa seguida en su contra por delitos perpetrados antes del 11 de Septiembre de 1973.
b.) La Prescripción y sus efectos:
1.- Concepto: La prescripción en materia penal, como en las demás ramas del Derecho, obedece al fenómeno uniformemente reconocido de la influencia del tiempo en las relaciones humanas. Consiste en la cesación de la potestad represiva del Estado por el transcurso de un determinado espacio de tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o sin que la pena haya sido cumplida. En el primer caso, se trata de la prescripción de la acción penal; en el segundo, de la prescripción en el cumplimiento de la pena. Su fundamento hay que buscarlo en lo que el tratadista Ferrer Sama denomina: “La necesidad social de eliminar un estado de incertidumbre en las relaciones jurídico penales entre el delincuente y el Estado.”
2.- Sus Plazos: Los plazos de prescripción de la acción penal actualmente son, luego de derogada la pena de muerte por la ley 19734, los siguientes:
- Respecto de los crímenes que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en 15 años
- Respecto de los demás crímenes, en 10 años;
- Respecto de los simples delitos, en 5 años
- Respecto de las faltas, en 6 meses
3.- Su oportunidad: La ley dispone que empieza a correr “desde el día en que se hubiere cometido el delito; pero se suspende desde que se inicie un proceso en contra del presunto responsable penal.
4.- Su importancia: Llega al extremo que el profesor don Alfredo Etcheberry destaca que el juez debe otorgarla aunque el procesado no la pida.
c.) Concepto y efectos del delito Instantáneo y del delito Permanente:
1.- El delito instantáneo es aquel que se consuma y agota en una muy breve fracción de tiempo, como, por ejemplo, el robo, en que el delito se perfecciona con la apropiación de la cosa ajena.
2.- El delito permanente es aquel que crea un estado delictivo que se dilata y extiende en el tiempo, de tal manera que se continúa consumando indefinidamente, mientras subsista el mencionado estado, como ocurre con el rapto.
3.- Diferencia fundamental entre el delito instantáneo y el permanente. Ella está en que en el primero, la voluntad del responsable criminal es impotente para hacer cesar el resultado injusto provocado; en cambio, en el delito permanente, la prolongación del estado injusto depende directamente de la misma voluntad. Por ejemplo en el delito de lesiones la consumación es instantánea pues nada puede hacer su autor para que cese el daño que produjo, pero en el delito de rapto, cesa el estado delictivo cuando el responsable criminal devuelve la libertad a la mujer sustraída. En consecuencia, es fundamental que resulte acreditado en el proceso, por los medios legales de prueba, cómo, dónde y cuándo se produjo el secuestro y quiénes tienen responsabilidad criminal es su perpetración y cómo se mantuvo en el tiempo, no bastando al magistrado – como se ha señalado anteriormente – la mera imputación pues si así procede, quebranta gravísimamente la ley penal. En otras palabras, no corresponde al acusado probar si ha mantenido privado de libertad a la eventual víctima, sino al juez acreditar estas circunstancias.
El efecto práctico entre los delitos instantáneos y los permanentes radica fundamentalmente, en los efectos que ello genera respecto a la prescripción de la acción penal.
d.) La autoridad de la Cosa Juzgada y sus efectos:
1.- En qué consiste: Es la figura jurídica que se produce cuando se dicta una sentencia por un tribunal competente y han transcurrido todos los plazos para reclamar de ella pero no se han interpuesto recursos en su contra o, habiéndose interpuesto dentro de plazo, ellos no han sido acogidos. Cumplidos estos requisitos, los efectos de dicha sentencia no pueden ser desconocidos por el respectivo Magistrado. Un ejemplo clarifica esta situación. Si se ha investigado en un proceso determinado uno o más hechos constitutivos de delitos y fue o fueron absueltos o sobreseídos definitivamente el o los sospechosos o imputados y no se interpusieron recursos contra dicha sentencia, o si se interpusieron pero fueron desechados, no pueden ser nuevamente sometidos a proceso por el o los mismos delitos, el o los ya absueltos o sobreseídos definitivamente.
2.- Sus efectos: Estos son de singular importancia porque de él resulta que el procesado en un juicio criminal, tiene derecho a que no se vuelva a discutir lo resuelto por aquel Tribunal que dictó esa sentencia. Así, el artículo 42 del Código de Procedimiento Penal dice de un modo expreso que “el procesado o condenado, absuelto o sobreseído definitivamente por sentencia ejecutoriada no podrá ser sometido a un nuevo proceso por el mismo hecho”, a menos que se trate de un procesado o condenado ausente del juicio o que la Corte Suprema acoja un ulterior recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la respectiva sentencia.
3.- Su denominación en el mundo del Derecho: El Principio de la Autoridad de la Cosa Juzgada se conoce en el Mundo del Derecho con el aforismo que lo resume en las siguientes frases latinas: “Non bis in ídem” (No dos veces por el mismo hecho) o “Autoritas reí judicatae praevalet veritati” (La autoridad de la cosa juzgada está sobre la verdad)”
e.) Jurisprudencia de los Tribunales durante historia republicana de Chile, hasta el 10 de Marzo del año 1990.
1.- ¿Cuándo procedía la Amnistía, qué normas se aplicaba cuando concurrían en un proceso la Amnistía y la Prescripción? ¿Qué situación se produce frente a los Delitos Permanentes y cómo operaba el Principio de la Cosa Juzgada?
*- Si la denuncia o querella interpuesta se refería a algún delito comprendido en dicha ley en el período comprendido entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, tal denuncia o querella era desestimada sin necesidad de otras averiguaciones que las necesarias para establecer estas circunstancias; se dictaba un decreto judicial de sobreseimiento definitivo en la respectiva causa criminal, porque el proceso había perdido su objeto y finalidad, ya que los hechos habían quedado jurídicamente olvidados y, consecuencialmente, no era procedente acusar penalmente a ningún eventual responsable criminal.
*- Si la denuncia o querella era interpuesta por delitos incluidos en la referida ley de amnistía pero cometidos después del 10 de Marzo de 1978 – es decir, fuera del plazo contemplado en la mencionada ley de amnistía – y no había transcurrido el plazo que la ley establece para ejercer las acciones penales respectivas, el proceso criminal instruido finalizaba por sentencia judicial mediante la cual – si había resultado acreditado en el proceso tanto la comisión del delito como la responsabilidad criminal del procesado - éste era condenado a la pena que prescribe la ley.
*- En cambio, si no obstante que la denuncia o querella haya sido interpuesta por delitos incluidos en la mencionada ley de amnistía pero cometidos después del 10 de Marzo de 1978 pero ya había transcurrido el plazo que la ley establece para ejercer las acciones penales respectivas, se absolvía al procesado por sentencia definitiva, o se dictaba en su favor decreto de sobreseimiento definitivo.
*- En general, cuando en un hecho criminal concurre en favor del inculpado tanto la prescripción como la amnistía, el Tribunal aplica la amnistía y no la prescripción, pues aquella prevalece sobre la prescripción ya que cualquiera que sea el plazo que transcurra, la Amnistía borra el delito, sea éste continuado o permanente, en cambio, la prescripción no borra el delito sino que hace cesar la potestad represiva del Estado luego transcurrido un determinado espacio de tiempo.
*- Por no estar legalmente regulado el delito continuado, toda aplicación de esta figura penal opera sobre la base de un proceso racional que no violentara el principio pro reo, esto es, no conculcara los derechos del procesado ni le atribuyera responsabilidad criminal en un hecho que sea irracional.
*- En general, se reconoce ampliamente la autoridad que emana de la Cosa Juzgada en las resoluciones judiciales relacionadas con las amnistías y prescripciones ya referidas.

La aplicación de los criterios jurisprudenciales antes indicados permitió que pudieran ser parlamentarios u ocuparan cargos públicos de Ministro de Estado, Subsecretarios o Jefes de Servicio, distintas personas que habían tenido responsabilidad criminal en delitos incluidos en la ley de amnistía pero que fueron beneficiados por ella. Así puede advertirse, por ejemplo, en todos los casos que se planteó esta alegación ante los distintos Tribunales de Justicia. Esto ha permitido que esas personas llegaran al Parlamento en los gobiernos de los Presidentes Señores Aylwin, Frei Ruiz Tagle, Lagos y Sra. Bachelet.
2.- ¿Cuándo procede la Amnistía, qué normas se aplican cuando concurren en un proceso la Amnistía y la Prescripción?, ¿qué situación se produce frente a los Delitos Permanentes y cómo opera el Principio de la Cosa Juzgada a contar del 11 de Marzo de 1990?
*- Como cuestión previa a lo que se dirá a continuación, debe destacarse que las distintas disposiciones legales en que se fundaban dichas Instituciones Jurídicas en el periodo anterior al 11 de Marzo de l990, no han variado fundamentalmente en Chile hasta hoy día.
¿Qué ha variado entonces?
La respuesta es lamentable pues resulta inconcebible que en un Estado de Derecho, en el cual las Resoluciones de los Tribunales de Justicia deben ser dictadas por los Tribunales conforme a la Constitución y las leyes, éstos la apliquen en forma distinta a lo que dichos textos jurídicos disponen. En efecto, las resoluciones y sentencias de dichos tribunales han ido, mayoritariamente, cambiando, respecto de los procesos penales relativos a eventuales infracciones a los derechos humanos durante el Gobierno Militar, conforme a los criterios partidistas de los gobiernos de la Concertación de Partidos de Gobierno. En consecuencia, para los integrantes o ex Integrantes de las Instituciones Armadas – pese a continuar vigentes las mismas normas que hubo en todos los Gobiernos anteriores y particularmente del Gobierno Militar – ellos sienten que ha ido surgiendo en este período una Justicia Penal mayoritaria en la cual no existe para ellos la Prescripción, la Amnistía, la Autoridad de la Cosa Juzgada, etc., pero sí existe para los que no tenían en esa época la condición de integrantes de las Instituciones Armadas, lo que ha generado crecientes atentados a la igualdad a la ley prescrita por la Constitución Política.
f.) Aspectos relacionados con la aplicación de la ley de Amnistía, la Prescripción y el Delito Permanente:
*- Cómo han ido surgiendo estos cambios:
Conforme a lo anotado anteriormente, asumido el Gobierno de la Nación por el Presidente Sr. Aylwin, éste dirigió a la Corte Suprema, una dura carta de reproche por no haber tenido la independencia necesaria frente al Gobierno Militar y le señala los criterios que debían imperar en sus sentencias para reparar esa especie de subordinación que le reprocha.
La Corte Suprema no aceptó tales reproches, pero lentamente, comenzaron a modificarse sus sentencias: Así surgen – sin las modificaciones legales correspondientes – nuevas interpretaciones, tanto respecto de la aplicación de la ley de amnistía, como de la normativa legal relativa a la prescripción, a los delitos que la doctrina denomina delitos continuados y, la cosa juzgada. Todo esto ha significado, en la práctica, la no-aplicación de las Instituciones mencionadas. De esa manera se inicia una época, en la cual mientras los opositores al Gobierno Militar que fueron responsables de delitos contemplados en la ley de amnistía surgen como personas de conductas intachables que les permite, por ejemplo, ser parlamentarios u ocupar cargos públicos, los militares debieron iniciar lo que se ha denominado “el desfile ante los tribunales” en el carácter de inculpados o procesados, porque para estos, la ley de amnistía, las normas legales relativas a la prescripción, al delito continuado y a la cosa juzgada, no se les ha aplicado.
Sin embargo, como continuaban dictándose algunas sentencias de la Corte Suprema que mantenían la jurisprudencia histórica relativa a las referidas Instituciones legales, – esta vez mediante una reforma legal y constitucional – se cambió la estructura de la Corte Suprema y se aumentó el número de sus ministros pudiendo ingresar como integrantes de esta Corte abogados ajenos a la carrera judicial y se redujo la competencia de los Tribunales Militares. Su resultado resulta provechoso a los fines perseguidos por la nueva autoridad política, porque en los años siguientes a estas reformas, en la práctica, – salvo contadas excepciones – no se han aplicado debidamente en esta materia, la ley de amnistía, la prescripción y la cosa juzgada. Incluso se ha llegado a límites tan insólitos como el sostener por la vía – no de la modificación legal a esas instituciones – sino de la interpretación jurisprudencial, que los desaparecidos continúan vivos y secuestrados por a esta altura, más de 34 años.
g.) Los Tratados Internacionales y su relación con la aplicación de la ley de Amnistía, la Prescripción y el Delito Permanente
- Los cambios jurisprudenciales ya anotados se han ido profundizando cada vez más desde el Gobierno del Presidente Sr. Aylwin en adelante y se pretende ahora que se apliquen en Chile Tratados Internacionales relativos a los temas penales antes indicados que no contienen las normas que se intenta aplicar en Chile, o por el contrario, contienen normas que los Tribunales chilenos pretenden aplicar con efecto retroactivo en circunstancias que nuestra Constitución Política no permite aplicarlos con efecto retroactivo o por no haber sido ratificados por el Estado de Chile. Como estas pretensiones – de un claro efecto político – no están justificadas en el plano jurídico, se hará, a continuación, un examen pormenorizado de los dos más importantes que inciden en la materia.
1.- Los Convenios de Ginebra de 1949:
Se ha sostenido que la ley de Amnistía contenida en el decreto ley 2191, del año 1978 estaría limitada o sería inaplicable porque estos Convenios suscritos el 12 de Agosto de 1949 – relativos a mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña, mejorar la suerte de los heridos enfermos y náufragos de las Fuerzas Armadas en el mar; trato de los prisioneros de guerra y; protección a las personas civiles en tiempos de guerra - ratificados por Chile y publicados en los Diarios Oficiales de los días 17, 18, 19 y 20 de Abril de 1951 – prohibían dictar leyes de amnistía.
Pero ¿cuál es el contenido precisamente de estos Convenios en materia de amnistía?
* - Todas las Convenciones de Ginebra de 1949 ratificadas por Chile tienen en común un artículo 3º que prohíbe a las personas que participan en las hostilidades, los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio, las mutilaciones y las torturas de quienes hubieren depuesto las armas o hubieren quedado fuera de combate.
Pues bien, el inciso final de aquellos artículos 3º dispone: "La aplicación de las disposiciones precedentes no tendrá efecto sobre el estatuto jurídico de las Partes contendientes".
Dicho inciso final consagra el principio que el estatuto jurídico de los Estados Partes prima sobre las normas de dichos Convenios. Ahora bien, como dicho "estatuto jurídico" es la normativa interna de cada Estado – y ésta incluye las leyes de amnistía – si realmente hubiera alguna norma en los referidos Convenios que impidiera los efectos de las leyes de amnistía dictadas por los Estados Parte, estas leyes de amnistía deben prevalecer sobre los referidos Convenios.
* - Al razonamiento anterior debe agregarse que ninguno de esos Convenios contiene alguna norma que prohíbe o limita la aplicación de leyes de amnistía. Por el contrario, la Amnistía es recomendada por los Estados Partes de los referidos Convenios mediante el Protocolo Nº II suscrito también el 12 de Agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, esto es el Convenio Nº III de Ginebra, de 1949.
* - El referido Protocolo fue ratificado por Chile y publicado en el Diario Oficial del 28 de Octubre de 1991 y en su artículo 6º Nº 5.- dispone a la letra: "A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privados de libertad, internados o detenidos por motivos relacionados con el conflicto armado".
Precisamente en virtud de la disposición antes transcrita – y pese a que Chile no había ratificado aún el referido Protocolo – el Poder Legislativo del Gobierno Militar procedió, el 19 de Abril de 1978, a dictar el tantas veces citado decreto ley Nº 2191 de Amnistía.
* - Adicionalmente, se ha sostenido que las normas del referido decreto ley de Amnistía serían inconstitucionales en razón de ser incompatibles con lo dispuesto en el actual inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política que dispone que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Pero esta argumentación es sólo un volador de luces pues la referida norma constitucional rige sólo a contar de la reforma constitucional aprobada por la ley 18.825 del 17 de Agosto de 1989, en circunstancia que la ley de amnistía contenida en el decreto ley 2191 fue aprobada el año 1978, respecto de hechos ocurridos entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, oportunidades todas estas acaecidas mas de 11 años anteriores a la reforma constitucional de 1989.
En consecuencia, dichas afirmaciones son absolutamente erróneas e incluso inconstitucionales pues pretenden dar efecto retroactivo a normas penales muy posteriores a los hechos ocurridos en las fechas que indica la mencionada ley de amnistía de 1978, violentando de esta manera lo dispuesto en el Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental vigente que prohíbe – como se anotara precedentemente – el dar efecto retroactivo a una norma legal, a menos que la nueva ley favorezca al afectado (Principio pro Reo)
En síntesis, Por las distintas razones indicadas anteriormente, los Convenios de Ginebra de 1949, aún cuando fueron ratificados por Chile el año 1951, no son aplicables a la ley de Amnistía contenida en el decreto ley 2191, de 1978 y ello explica el hecho que periódicamente se trate de derogar este decreto ley, lo que tampoco serviría pues tal derogación no puede afectar a hechos anteriores a tal pretendida derogación.
2.- La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968.
* - Esta Convención fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2391 (XXIII) del 29 de noviembre de 1968, pero no ha sido ratificada por Chile.
* - La Constitución Política establece en su artículo 50 Nº 1) que es atribución exclusiva del Congreso Nacional aprobar o desechar los tratados Internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley.
* - El inciso 2° del artículo 5° de la Carta Fundamental dispone, consecuencialmente, en lo pertinente, que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover”... los Tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes".
* - Como consecuencia de lo expuesto, a todos los órganos del Estado – entre estos, los Tribunales de justicia – les corresponde aplicar sólo aquellos Tratados Internacionales que están ratificados por Chile y mientras se encuentran vigentes.
* - Ahora bien, como, en esta materia está inserto el tema penal, una vez ratificado el respectivo Tratado y adecuada la legislación interna chilena a esta Convención Internacional, su aplicación no puede tener efecto retroactivo. Por estas razones jurídicas, los Tribunales no pueden aplicar sus disposiciones a hechos ocurridos ya hace más de 35 años.
* - Si se deseara iniciar los trámites constitucionales destinados a ratificar la referida Convención Internacional relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, nuestra Carta Fundamental prescribe que el Presidente de la República deberá someterla al Congreso Nacional. A su vez, a la Corte Suprema, informar al Congreso la Iniciativa, el Parlamento darle su aprobación, el Tribunal Constitucional, dictar sentencia relativa a su constitucionalidad, el Jefe de Estado, promulgarla y publicarla en el Diario Oficial y, aprobar, promulgar y publicar la ley respectiva que adecue la legislación interna respectiva al contenido de la mencionada Convención Internacional. En relación con esta última exigencia jurídica – relativa a la aprobación, promulgación y publicación de una ley ulterior a la ratificación legal del Tratado, ella está expresamente recogida en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2391 (XXIII) del 29 de noviembre de 1968, pese a convenirse en sus artículos I y II que no prescriben (o extinguen por el transcurso del tiempo) los crímenes de guerra y los de lesa humanidad, se establece en su artículo IV que:
"Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los artículos I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida".-
Consecuente con lo expuesto, si Chile ratifica en el futuro – y ojalá que lo haga – la referida Convención, habrá que modificar su legislación vigente para adaptarla a dicho tratado internacional. Y mientras ello no se haga, continúan rigiendo en el País las normas que deben ser derogadas o modificadas por lo acordado en el mencionado tratado internacional.
3.- Otros Tratados Internacionales relacionados con el tema analizado.
* - Como introducción a este tema, cabe recordar primeramente lo consignado anteriormente relativo la necesidad jurídica de respetar la irretroactividad en materia penal y los principios de legalidad y reserva que se han señalado respecto de las normas penales contenidas en los Convenios Internacionales relacionados con el tema abordado en esta Investigación.
* - Enseguida debe tenerse presente como norma general de aplicación a los Tratados Internacionales la circunstancia que una de las reglas básicas del Derecho Internacional de los Tratados dispone que estos Instrumentos jurídicos Internacionales no obligan a los Estados partes a aplicar en su país el respectivo Tratado a hechos verificados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho Instrumento Internacional. Así está dispuesto de una manera expresa en el artículo 28 de la Convención Internacional de Viena sobre El Derecho de los Tratados, del 23 de Mayo de 1969, ratificada por Chile. Este ordena lo siguiente: “Las disposiciones de un Tratado no obligarán a un parte respecto de ningún acto o hecho que ha tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para dicha parte”.
* - ¿Cuáles son estos Tratados o Convenios Internacionales? Para citar los más conocidos, cabe mencionar los siguientes:
a.) El Tratado sobre desaparición forzada de Personas de 1994:
No se encuentra vigente por lo que, es inaplicable a los procesos en tramitación.
b.) La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Es conocido también con el nombre de Pacto de Costa Rica y está ratificado por Chile al ser publicado en el Diario Oficial del 5 de Enero de 1991.
Este Tratado no limita las facultades del Estado de Chile para dictar las leyes de Amnistía o indultos, ni impide la aplicación de las normas sobre prescripción. Conforme a la declaración del Gobierno de Chile al momento de promulgarlo y publicarlo en el referido Diario Oficial, su aplicación se refiere a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior al 11 de Marzo de 1990.

b.) El Pacto Internacional de derechos civiles y derechos políticos.
Está ratificado por Chile al ser publicado en el Diario Oficial del 27 de Mayo de 1989. Sus disposiciones son muy similares a los de la Convención Americana y su aplicación es respecto a hechos acaecido con posterioridad al 27 de Mayo de 1989.


c.) La Convención sobre la tortura.
Se trata de un Tratado destinado a prevenir y sancionar la tortura, que fue ratificado por Chile y promulgado y publicado en el diario oficial del 26 de Noviembre de 1988. Define la tortura como todo acto intencional por el cual se infrinja a una persona, penas o sufrimientos físicos o mentales y establece que son responsables del delito, sólo los empleados públicos o, quienes sin serlo, actúan bajo órdenes o instigados por ellos. Consigna las obligaciones de los Estados Partes y obliga establecer y sancionar el delito de tortura en su legislación interna. En el evento de querer invocarse el convenio, debe tratarse de hechos cuya ocurrencia haya sido posterior al 26 de Noviembre de 1988. No existe disposición alguna en este Convenio que impida amnistiar o aplicar la prescripción a los ilícitos allí establecidos.

V.- El Juicio Político a los Ministros de Cortes de Apelaciones y Ministros de la Corte Suprema

Sin perjuicio que las actuaciones y resoluciones de quienes integran las Cortes de Apelaciones están sujetas a la Corte Suprema, los Ministros de esas Cortes y los de la Corte Suprema, pueden ser acusados por la Cámara de Diputados al Senado por “notable abandono de sus deberes”. Este abandono de deberes dice relación con una mala conducta funcionaria o una o más deficientes, abusivas o torcidas resoluciones o sentencias judiciales, cuando unas u otras, tienen el carácter de “notables”.
Si la referida Acusación es aprobada por la Cámara de Diputados el acusado queda suspendido en sus funciones debiendo el Senado pronunciarse en definitiva sobre dicha acusación dentro de los próximos 30 días. Si la acoge el ministro acusado queda destituido de su cargo y debe ser juzgado por el tribunal competente tanto para la aplicación de la respectiva pena como para hacer efectiva su responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a los particulares.

VI.- Conclusiones

1.- De los antecedentes expuestos en los Capítulos precedentes se confirma con meridiana claridad que no obstante que no ha habido modificaciones de fondo a la legislación penal sustantiva chilena respecto de las Instituciones del Derecho Penal relativas a la Amnistía, la Prescripción, la Cosa Juzgada y los Delitos permanentes se han producido interpretaciones jurisprudenciales insólitas durante el período comprendido en estos últimos 18 años, respecto del período histórico transcurrido desde la aprobación del Código Penal de Chile el año 1873 al año 1990. .

2.- Tan notorias discrepancias si bien pueden tener una explicación política, no la tienen en el orden jurídico, toda vez que no haber existido un sistema legal diferente, sino por una interpretación jurisprudencial diferente. Esto ha significado que un sector de personas que observaron una conducta penal reprochable, han resultado liberados de responsabilidad penal, pero otros que también habrían observado una conducta penal reprochable pero que integraban un sector político distinto a los primeros, no resultan beneficiados por las mismas reglas que liberaron de responsabilidad penal a los primeros. Hay aquí, entonces, un claro atentado contra aquel básico derecho humano denominado “igualdad ante la ley”, contenido en el artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental.

3.- Las consecuencias jurídicas de lo expuesto no se identifican con el Estado de Derecho en que viven todos los chilenos, lo que arroja un manto de duda y cuestionamiento a la Justicia, respecto de sus Resoluciones y Sentencias Judiciales. Estas aparecen ante quienes han sido perjudicados por estas nuevas interpretaciones y el sector social que estos integran, como una suerte de reaparición de los resquicios legales de un pasado no lejano.-

4.- No obstante todo lo cuestionable que resulta que nuestros Magistrados, mayoritariamente, produzcan la impresión que se estarían transformando en una suerte de legisladores en la sombra, debe reconocerse que ello no es pretensión ni, necesariamente, culpa de ellos. Los que ocurre es que la mayoría de nuestros políticos ha estado forzando las cosas para que los Tribunales de Justicia resuelvan los problemas políticos que estos no quieren o no se atreven a resolver. A este respecto, comprendiendo la ingrata situación a que han sido llevados los Magistrados, las cosas están revistiendo tal gravedad que en algún momento la ciudadanía podría pedir a los parlamentarios que elija que se inicie, conforme a la Carta Fundamental, inicie contra el o los Magistrados que corresponda el Juicio Político que se ha reseñado sumariamente, en el Capítulo IV de esta Investigación.

5.- Por lo expuesto, resulta cada vez más urgente y necesario que, luego de haber transcurrido más de 34 años desde que ocurrieron los gravísimos hechos que dividieron a los chilenos en sectores irreconciliables, se avance en nuevas iniciativas destinadas a lograr la reconciliación nacional, único camino que permite a los chilenos progresar como Nación y afrontar los desafíos que nos plantea la globalización. Así, por lo demás, se ha hecho en otras latitudes ante conmociones tan graves como la Segunda Guerra Mundial. A este respecto, si bien han existido tentativas en nuestro País para lograr el reencuentro de los chilenos, sus resultados han fracasado, sea como consecuencia del propósito de algunos de utilizar políticamente sus resultados, sea por el insólito y generalizado desinterés por resolver un gravísimo problema que cada día atenta más contra la Unidad Nacional.

6.- Más allá de peticiones recíprocas de un perdón que va perdiendo su significado con el transcurso del tiempo, es de la mayor urgencia e importancia que los líderes políticos de hoy, se comprometan a mirar el futuro de la República con una actitud distinta; más de hermanos; sin odio, ayudando a todos nuestros compatriotas según sus capacidades y competencias, para avanzar reconciliados en busca de un destino mejor para nuestros hijos. Hoy es, definitivamente, el tiempo de la reconciliación nacional. Procuremos la aprobación de leyes que permitan determinar el destino de los desaparecidos sin violentar los derechos fundamentales de las personas y las demás normas propias del Estado de Derecho. Busquemos terminar con urgencia el egoísmo despiadado que abruma a tantos. Que nuestros líderes políticos y quienes participan en los Poderes Públicos ejerzan sus funciones aplicando las normas del derecho con dignidad y altura de miras y avancemos a una nueva época bajo la premisa de nunca más volver a iniciar o provocar una confrontación ciudadana como la generada en la década revolucionaria de los 60, cuyos aciagos resultados produjeron mas tarde tanto dolor y frustración.

Santiago 5 de Mayo del 2008