FISCO DEBERÁ PAGAR INDEMNIZACIÓN

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Fisco deberá pagar indemnización por error en identificación de desaparecido
Corte de Apelaciones estableció que el Estado debe pagar 25 millones de pesos como reparación al daño moral causado a los familiares de Patricio Loreto Duque Orellana cuyos restos fueron erróneamente identificados por el Servicio Médico Legal.

25 millones de pesos deberá pagar el fisco en beneficio de los familiares de un detenido desaparecido cuyos restos fueron mal identificados por el Servicio Médico Legal en 1994.

La resolución de la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago señala que eñ Estado debe cancelar la suma a los familiares de Patricio Loreto Duque Orellana, detenido desaparecido, desde el 16 de octubre de 1973, en la localidad de Paine.

De acuerdo a los jueces se debe cancelar 10 millones a Rebeca Escobedo Carreño, cónyuge de la víctima, y 5 millones a José Patricio Duque Escobedo, Rebeca de Lourdes Duque Escobedo y Pablo Enrique Duque Escobedo, hijos de la víctima por la falta de servicio del SML al identificar erróneamente los restos de Duque Orellana y entregarlos a sus familiares.


En el dictamen los jueces señalan que “existió un requerimiento de parte de los demandantes al Estado, representado por el Servicio Médico Legal, en orden a obtener de éste la entrega de los restos óseos debida y efectivamente individualizados, requerimiento que reviste el carácter de legítimo, por haber emanado de personas directamente interesadas en ello, como lo son la cónyuge e hijos del occiso”. Añade que “el Estado se encontraba obligado a prestar a los requirentes el servicio solicitado, por encontrarse éste dentro de las funciones asignadas por la ley al Instituto Médico Legal” y agrega que “que el Estado no cumplió debidamente con la obligación que le asistía, toda vez que procedió a entregar a los familiares los restos óseos de un tercero, como si ellos correspondieran al pariente de ellos, lo anterior motivado por informes periciales erróneos elaborados por funcionarios de esa misma repartición”.

Para los magistrado “si bien se puede concluir que a la fecha en que ocurrieron los hechos el Servicio Médico Legal no contaba con los medios necesarios para poder efectuar pericias que dieran un 100% de certeza a la identificación de los restos óseos, no es menos cierto que los procedimiento de identificación utilizados sólo daban un 91% de certeza, ‘quedando la posibilidad de un error en la identidad’, por lo que no se encontraba en situación de asegurar a los familiares que se trataba de su pariente, lo que debieron necesariamente haber hecho presente y no afirmar, por el contrario, que existía total certeza de dicha identificación”.

El caso, recuerda el tribunal, se mantuvo en la duda y sólo pudo ser dilucidado gracias al informe entregado por los peritos de Glasgow.

En el fallo, los ministros recuerdan, que “los actores, evidentemente, al tomar conocimiento al cabo de 10 años que los restos humanos que habían recibido del Instituto Médico Legal y a los cuales habían dado sepultura, no correspondían a los de su cónyuge y padre, respectivamente, sufrieron un dolor o daño moral”.

En primera instancia el juez del 23 Juzgado Civil de Santiago, Rubén Palma Mejías, había establecido el pago de una indemnización total de 100 millones de pesos.

RESOLUCION DE LA CORTE DE APELACIONES
Santiago, veinte de agosto de dos mil nueve.-
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos, los que se eliminan y,
Se tiene en su lugar presente:
1º Que Rebeca de las Mercedes Escobedo Carreño y sus hijos, todos ya individualizados en la parte expositiva de la sentencia de primer grado, han deducido demanda de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile, la que fundan en la falta de servicio que atribuyen al Servicio Médico Legal, al haberles entregado en octubre de 1994 un cadáver identificado por esa repartición pública como perteneciente a su pariente de nombre Patricio Loreto Duque Orellana, en circunstancias que ello no correspondía a la realidad, como posteriormente se estableció en mayo de 2003 a raíz de nuevas investigaciones y pericias llevadas a cabo en el proceso rol 5.097.621-1 del 8º Juzgado del Crimen de San Miguel, sustanciado por la Ministro señora Stella Elgarrista Alvarez. Como consecuencia de la aludida falta de servicio, los actores habrían sufrido un enorme daño moral que señalan y cuya reparación pretenden por esta vía.
2º Que el Fisco de Chile contestando, ha alegado, en primer término, la prescripción de la acción intentada, expresando que el acto que, a juicio de la actora, constituiría la falta de servicio aludida, y desde el cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 2332 del Código Civil, correspondería contar el plazo de cuatro años de prescripción de la acción, sería el de la entrega de los restos óseos, hecho ocurrido el 27 de octubre de 1994, fecha desde la cual habrían transcurridos más de cuatro años a la época de notificación de la demanda, la que sólo se efectuó el 11 de abril de 2005.
3º Que, a juicio de esta Corte, siendo un hecho obvio que no requiere mayor análisis, que la reparación de un daño sólo puede solicitarse a partir del momento en que éste se produjo, es del parecer de desestimar la excepción de prescripción en referencia, toda vez que dicho daño sólo pudo producirse una vez que los actores tomaron conocimiento de la existencia del error pericial que lo causó; en el presente caso, el 19 de mayo de 2003, fecha en la cual Rebeca Escobedo fue informada en el 8º Juzgado del Crimen de San Miguel que la identificación en referencia era equivocada y que los restos que le habían entregado como pertenecientes a su marido eran de un tercero; desde

esta última fecha a la de notificación de la demanda sólo alcanzaron a transcurrir dos años, por lo que no ha operado la excepción alegada.
El tribunal arriba a la conclusión señalada precedentemente teniendo en consideración que la frase “desde la perpetración del acto”, utilizada por el artículo 2332 del Código Civil, debe entenderse referida a la fecha en que el acto de consumó, lo que en la especie sólo ocurrió cuando el Estado tomó conocimiento del error en que había incurrido y lo puso en conocimiento de los afectados por intermedio del tribunal respectivo, momento este último en que se causó el daño. A juicio de esta Corte, sostener lo contrario, significaría privar en casos como éste al afectado, de la acción indemnizatoria que la ley consagra, vulnerando las normas de los artículos 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República y 4º de la ley sobre Bases de Administración del Estado.
4º Que en subsidio de lo anterior, el Fisco de Chile solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes, atendida la circunstancia de que en la especie no existió falta de servicio de parte del Servicio Médico Legal, toda vez que éste llevó a cabo sus actuaciones con los medios de que se disponía el año 1994.
5º Que para determinar si en el caso sub lite el daño que se reclama se habría originado en a la falta de servicio que se atribuye al Servicio Médico Legal, se hace necesario determinar a priori qué debe entenderse por falta de servicio. En este orden de ideas, sintetizando la jurisprudencia y la doctrina referentes a la materia, por falta de servicio debemos entender la conducta culpable en que incurre algún ente público, en el ejercicio de sus funciones, consistente en no proporcionar en forma adecuada, la atención que cualquier persona legítimamente le requiera, ya sea no actuando cuando deben hacerlo o cuando su accionar es tardío o dificultoso, no obstante contar con los medios necesarios para ello y encontrarse lo pedido dentro de la esfera de sus obligaciones.
6º Que acorde con lo precedentemente expuesto, cabe concluir que, para que exista falta de servicio se requiere:
a) Que una persona requiera legítimamente de una repartición pública un determinado servicio;
b) Que la solicitud diga relación con el otorgamiento de una determinada prestación que el Estado tenga la obligación de otorgar;
c) Que se niegue o no se cumpla adecuadamente esa atención,

d) Que el funcionario público y la repartición respectiva cuenten con los medios necesarios para proporcionar satisfactoriamente la atención solicitada.
e) Que dicha omisión cause al usuario algún daño.
7º Que del examen del caso sub lite en relación con los requisitos indicados se arriba a las siguientes conclusiones:
a) Existió un requerimiento de parte de los demandantes al Estado, representado por el Servicio Médico Legal, en orden a obtener de éste la entrega de los restos óseos debida y efectivamente individualizados, requerimiento que reviste el carácter de legítimo, por haber emanado de personas directamente interesadas en ello, como lo son la cónyuge e hijos del occiso.
b) El Estado se encontraba obligado a prestar a los requirentes el servicio solicitado, por encontrarse éste dentro de las funciones asignadas por la ley al Instituto Médico Legal.
c) Que el estado no cumplió debidamente con la obligación que le asistía, toda vez que procedió a entregar a los familiares los restos óseos de un tercero, como si ellos correspondieran al pariente de ellos, lo anterior motivado por informes periciales erróneos elaborados por funcionarios de esa misma repartición.
d) Que si bien se puede concluir que a la fecha en que ocurrieron los hechos el Servicio Médico Legal no contaba con los medios necesarios para poder efectuar pericias que dieran un 100% de certeza a la identificación de los restos óseos, como se indica en el informe agregado a fs. 69, no es menos cierto que, como se señala en el mismo informe, los procedimiento de identificación utilizados sólo daban un 91% de certeza, “quedando la posibilidad de un error en la identidad”, por lo que no se encontraba en situación de asegurar a los familiares que se trataba de su pariente, lo que debieron necesariamente haber hecho presente y no afirmar, por el contrario, que existía total certeza de dicha identificación, como se indica en el informe, agregado a fs. 88.
A mayor abundamiento, el Servicio, precisamente por estar en conocimiento que los elementos con que contaba no eran suficientes para poder efectuar identificaciones con 100% de certeza, procedió ese mismo año, como consta de los antecedentes de autos, en especial del informe de la señora Fiscal de la Excma. Corte Suprema, a solicitar a peritos de la ciudad de

Glasgow, que llevaran a cabo pericias complementarias que dieran las certeza requerida.
e) Que los actores, evidentemente, al tomar conocimiento al cabo de diez años que los restos humanos que habían recibido del Instituto Médico Legal y a los cuales habían dado sepultura, no correspondían a los de su cónyuge y padre, respectivamente, sufrieron un dolor o daño moral, lo que se reafirma con la testimonial rendida de fs.142 a 144.
8º Que conforme a lo dispuesto en el artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República, “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley “ y el artículo 4º de la ley de Bases Generales de la Administración del Estado, “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la administración en el ejercicio de sus funciones”. Acorde con las normas citadas y, teniendo en consideración que al igual que el daño material el moral debe ser reparado mediante una indemnización adecuada al sufrimiento causado, esta Corte estima pertinente acoger la demanda de autos, en los términos que se señalará.
9º Que ha quedado asentado por la jurisprudencia que, siendo el daño moral, difícil de avaluar en una suma de dinero, atendida la naturaleza misma de éste, la determinación del monto de la indemnización debe ser regulada prudencialmente por el tribunal, considerando, en todo caso, los antecedentes reunidos en autos al respecto, así como la naturaleza y extensión del dolor causado por la falta de servicio.
10º Que en el caso sub-judice, en que la indemnización es solicitada por personas que ya con anterioridad sufrieron el dolor causado por la detención y desaparecimiento de su cónyuge y padre, resulta necesario no confundir aquel daño moral con el que se reclama en el presente juicio, asociación que si se advierte en las declaraciones de algunos de los testigos que declararon respecto de la existencia del año moral; lo anterior, teniendo especialmente en consideración, aparte de que dicho daño no es materia del presente juicio, él ya fue objeto de reparación, como se desprende del documento de fs. 51, conforme al cual Patricio Loreto Duque Orellana es causante de la ley 19.123, declarado víctima de violaciones a los derechos humanos o violencia política.
11º Que en mérito de lo expuesto, el tribunal estima que una reparación del daño moral demandado se satisface con una indemnización para la

cónyuge del occiso ascendente a diez millones de pesos y a cinco millones de pesos para cada uno de los hijos.
12° Que no se condena al Fisco al pago de intereses, como lo hace la sentencia de primer grado, por no haberlos solicitado la demandante.
Visto además lo dispuesto en el artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de veinticinco de julio de dos mil siete, escrita a fs. 89, con declaración que se reduce a la suma de diez millones de pesos la indemnización que por ella se manda pagar a favor de Rebeca Escobedo Carreño y a cinco millones de pesos las señaladas respecto de cada uno de los tres hijos demandantes, José Patricio, Rebeca de Lourdes y Pablo Enrique, todos de apellidos Duque Escobedo, sumas que se reajustarán conforme a las variaciones del IPC a contar de la ejecutoria de la presente sentencia y hasta el mes anterior al de la fecha del pago.
Se revoca la sentencia, en cuanto por cuanto se otorga el pago de intereses y en su lugar se declara que no se da lugar a ello.
Se revoca la misma sentencia en cuanto por ella se impone al Fisco el pago de las costas de la causa y en su lugar se declara que se le exime del pago de éstas, por no haber sido totalmente vencido y haber tenido motivos plausibles para litigar.
Acordada contra el voto de la abogado integrante señora Muñoz, quien fue de opinión de rechazar la demanda en base a las siguientes consideraciones:
1°) Que la responsabilidad del Estado por falta de servicio no es una responsabilidad estricta u objetiva, sino análoga a la responsabilidad por culpa en el derecho privado, lo que supone que para determinar si el funcionamiento de un servicio ha sido defectuoso, se debe comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió efectuar por el órgano respectivo, cuestión que exige un juicio de valor acerca de la calidad y el nivel que le era exigible al órgano de la administración.
2°) Que, en ese contexto, y tal como se establece en el voto de mayoría, uno de los requisitos para que exista responsabilidad del Estado por falta de servicio, es que el funcionario público o la respectiva repartición cuenten con los medios necesarios para proporcionar satisfactoriamente el servicio o la atención solicitada por el particular.

3°) Que de los antecedentes que obran en el proceso resulta que el Servicio Médico Legal, a la fecha de los hechos, no contaba con los recursos necesarios para efectuar las pericias que permitieran tener certeza absoluta sobre la identificación de los restos óseos de las personas que fueron víctimas de violaciones a los derechos humanos, toda vez que según consta del informe de fojas 69, el método existente se basaba en la realización de estudios antropológicos de la osamenta, es decir, estimación de sexo, edad, y talla, entre otros rasgos identificatorios, así como de la superposición craneofacial, como una técnica complementaria dentro del peritaje de identificación, comenzando a utilizarse el análisis comparativo de ADN mitocondrial con fines identificatorios sólo a partir del año 2000.
4°) Que los requerimientos hechos a la Universidad de Glasglow, primero, y al laboratorio de Identificación Genética de la Universidad de Granada, después, no hacen sino dar cuenta de los esfuerzos del Estado por mejorar las técnicas utilizadas hasta esa fecha y lo dificultoso que resultó incluso para esos centros especializados cumplir a cabalidad y satisfactoriamente el encargo relativo a la identificación de determinados restos óseos.
5°) Que las observaciones contenidas en el informe evacuado por la fiscal de la Corte Suprema, no dicen relación con la identificación errónea de los restos óseos de don Patricio Duque Orellana, ya que se refieren, básicamente, al manejo de la información relativa a los peritajes efectuados por los centros especializados extranjeros a que se hizo referencia, cuestión que excede los márgenes del asunto ventilado en estos autos y que no corresponde juzgar a este tribunal.
Regístrese y devuélvanse.-
Redacción del Ministro, don Alfredo Pfeiffer Richter y del voto, su autor.-
Rol N° 8.077-2007.-

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, conformada por los ministros don Alfredo Pfeiffer Richter, don Mario Rojas González y el abogado integrante señora Andrea Muñoz Sánchez.