INIQUIDAD JUDICIAL CONTRA MIEMBROS DE LAS FF.AA. Y DE ORDEN, SEGUNDA PARTE

INIQUIDAD JUDICIAL CONTRA MIEMBROS
DE LAS FF.AA. Y DE ORDEN
SEGUNDA PARTE


ADOLFO PAUL LATORRE

Ofrecemos hoy la segunda parte del trabajo jurídico del cual es autor el
abogado y capitán de navío en retiro don Adolfo Paúl Latorre.

3. Contexto histórico

La ley no se aplica atendiendo al contexto histórico
absolutamente anormal que se vivía en la época en que se
habrían cometido los supuestos delitos, sino que considerando
una plena normalidad constitucional; normalidad que
conquistaron, precisamente, las personas que ahora son
juzgadas.
Lamentablemente, para alcanzar tal normalidad fue
necesario aplicar la violencia legítima del Estado; lo que
obviamente acarrea como consecuencia personas muertas,
heridas o desaparecidas.
Sin embargo, curiosamente, los diez mil hombres en
armas —extremistas, violentistas, guerrilleros, terroristas o
como quiera llamárseles— que había en el país se
transformaron, por arte de birlibirloque, en “víctimas” de
atropellos a los derechos humanos.
Y, así, los jueces consideran, de partida, a los militares
como “victimarios” y a los detenidos, fallecidos o
desaparecidos como “víctimas”; sin considerar en absoluto el
contexto político, social e histórico en el que ocurrieron los
hechos investigados y omitiendo medios probatorios, leyes o
circunstancias que favorecen a los procesados; incluso en
situaciones en que éstos han actuado en defensa propia.
Los jueces se resisten a aplicar la ley en el contexto en
que ocurrieron los hechos y los juzgan como si hubieren
acaecido en la actualidad, olvidando el entorno de odio
político, de violencia, de polarización y de división entre los
chilenos, que sirvió de marco a los delitos que se están
juzgando; cuando Chile vivió la peor crisis de su historia;
cuando se estaba al borde de la guerra civil y de la
desintegración nacional; cuando se validaba la violencia
política y la vía armada para alcanzar el poder total, y se
exacerbaba la lucha de clases.
No es justo evaluar con los criterios de hoy delitos que
son condenables, pero que se gestaron en un ambiente de
odios extremos, que dividieron al país en dos bandos
irreconciliables y lo llevaron al borde de la “guerra civil con un
millón de muertos” que pronosticaba el presidente Allende
(según lo manifestado por Eduardo Frei a Bernardo Leighton,
en carta de 22 mayo de 1975).
Lamentablemente es imposible, y hasta ingenuo, creer
que una guerra civil larvada o en preparación y a punto de
estallar, se pueda contrarrestar sin alguna “violación de
derechos humanos”; un subproducto que nadie quería, pero
que resultaba inevitable en el contexto de un trastorno de todo
orden que no tenía precedente en la vida de Chile.
En todo caso, el hecho cierto es que las FF.AA. y
Carabineros lograron evitar una guerra civil y rescatar a la
nación de las garras del comunismo —algo que nunca les será
perdonado por quienes profesan esa doctrina— con una
mínima pérdida de vidas humanas.
Como ha expresado Adolfo Zaldívar: “lo que vivimos en
Chile, previo al 73, se quiera o no admitir, fue el preludio de una
guerra civil que son las más crueles de todas, por los odios y
pasiones que desatan previo a que estallen. Lo concreto es que
se jugó con fuego y muchos salieron quemados”.
El clima imperante en esa época no justifica, pero sí
explica los excesos y delitos cometidos por algunos miembros
de las instituciones armadas y el contexto violento e irracional
en que tales hechos ocurrieron.
No debemos olvidar que los “violadores de los derechos
humanos” estaban enfrentando una cruenta guerra irregular,
contra grupos subversivos y terroristas armados que
asesinaban a mansalva, destruían bienes materiales públicos y
privados, atentaban contra los derechos humanos de todos los
chilenos, y socavaban la convivencia nacional y al propio
Estado; resistencia subversiva que no cesó ni siquiera
después de 1990.
Hay hechos que ciertamente nadie puede dejar de
condenar, pero que no son más que la consecuencia inevitable
de la violencia, de los odios, los abusos y los enfrentamientos
que desató un movimiento que quiso apoderarse del poder
para instaurar en Chile un régimen socialista totalitario al estilo
cubano.
No se juzga con verdad y justicia el comportamiento de
un agresor si se omite toda referencia a la indebida e ilegítima
provocación o agresión que él ha sufrido antes de parte de su
víctima. Pero, con la ideología del odio contra los uniformados
prevaleciente, aun cuando haya sido un terrorista el agresor se
dirá: si un militar mató a un terrorista, fue un crimen horrendo;
si un terrorista mató a un militar, constituyó un paso adelante
hacia la democracia.
Nada justifica que solo un sector de la sociedad chilena
siga siendo juzgado y condenado por los tribunales de justicia
por hechos ocurridos hace treinta y cinco o más años y que
quienes cometieron delitos o crímenes en el sector opuesto
disfruten de la impunidad, ya sea por la vía de la aplicación de
la amnistía, de la prescripción o de los indultos —que les son
negados a los militares—, de la rebaja de las penas u otros
mecanismos.
No es equitativo un país en que la justicia parece tener
solo un ojo para juzgar severamente a un sector, mientras los
responsables de la crisis institucional se afanan por perseguir
y encarcelar a los integrantes de las Fuerzas Armadas.
Eso no se llama justicia, se denomina venganza.
Hoy abundan las quejas por los abusos y “violaciones a
los derechos humanos” que algunos miembros de las FF.AA. y
de Orden habrían cometido.
Por cierto que siempre, aun en las peores circunstancias,
puede hablarse de abusos o delitos, pero nunca es lícito tratar
de tender una cortina de olvido sobre los hechos que obligaron
a nuestras FF.AA. a pronunciarse, a pesar de su renuencia y de
los riesgos que implicaba sacar miles de hombres fuertemente
armados a la calle.
Corregir la situación de enorme emergencia que vivió
Chile exigía medidas extremas cuya aplicación, por desgracia,
abría amplias posibilidades al abuso.
Por eso no está de más subrayar que los responsables de
esos abusos también hay que ir a buscarlos entre aquellos que
provocaron la emergencia, haciendo inevitable las dolorosas
medidas que comentamos.
Y los políticos, que ahora rasgan vestiduras, harían mejor
en meditar acerca de su responsabilidad en los hechos que
hicieron necesaria la intervención de la Fuerzas Armadas.

4. Resoluciones judiciales arbitrarias e ilegítimas

Las sentencias dictadas en las causas de DD.HH., en la
generalidad de los casos, no aplican el derecho preexistente y
son, por lo tanto, arbitrarias e ilegítimas y se encuentran
descalificadas como actos judiciales válidos.
Y ello es así, por cuanto son impuestas sin respetar
principios constitucionales o jurídicos básicos de un Estado de
Derecho, tales como los siguientes:

a) Igualdad ante la ley. Todas las personas del sector político
de izquierda proclives al gobierno de la Unidad Popular que
observaron una conducta penal reprochable —
incluyendo asesinatos y actos de carácter terrorista—
fueron liberadas de responsabilidad penal (incluso por
delitos cometidos con posterioridad al 11 de marzo de
1990); en cambio los militares, que también habrían
observado una conducta reprochable, no resultan
beneficiados por las mismas normas que liberaron de
responsabilidad penal a las primeras.
Por otra parte, los militares son los únicos chilenos a
quienes les es aplicado un procedimiento penal diferente y
más desfavorable que el que se le aplica al común de los
ciudadanos.

b) De legalidad. Que exige que tanto la conducta sancionada
como la pena a ella asociada, estén determinadas
previamente por la ley.

c) De la irretroactividad de la ley penal. La prohibición de
aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, que es
una concreción básica del principio de legalidad y que se
expresa en la frase latina nullum crimen, nulla poena sine
lege penali, praevia, stricta et scripta. La retroactividad solo
está permitida cuando la nueva ley resulta más beneficiosa
para el inculpado.

d) De la tipicidad. Que los hechos sean plenamente
subsumibles en un tipo delictivo que determine clara y
precisamente cual es la conducta prohibida, no
permitiéndose integración analógica alguna; es decir, no
puede utilizarse otro delito para cubrir un vacío legal
cuando la conducta no está expresa y detalladamente
descrita y sancionada en la ley.

e) De culpabilidad. La exigencia de responsabilidad personal
en el sujeto para que pueda ser sancionado con una pena,
su grado de participación en el supuesto delito y si le era o
no exigible otro comportamiento.

f) De humanidad. Tratar con respeto a los procesados o
condenados, ahorrándole vejaciones inútiles y sufrimientos;
concediéndoles indultos, libertad condicional y otros
beneficios carcelarios en igualdad que al resto de los
chilenos; y reconociendo que los militares y carabineros no
son un peligro para la sociedad, por cuanto se trata de
personas disciplinadas, de orden, de trabajo y de familia y,
en la mayoría de los casos, de avanzada edad.

g) De un debido proceso. Legalmente tramitado y con un
procedimiento y una investigación racionales y justos.

h) Non bis in idem o de la autoridad de la cosa juzgada. Una
persona no puede ser juzgada dos veces por la misma
causa, reabriendo casos que han terminado ya sea por
sentencia ejecutoriada o por sobreseimiento definitivo.

i) In dubio pro reo. En caso de duda, ya sea por insuficiencia
probatoria u otra razón, se deberá decidir en el sentido más
favorable para el imputado o acusado.

j) Onus probandi o carga de la prueba. Principio jurídico que
señala quién está obligado a probar un determinado hecho
ante los tribunales y cuyo fundamento radica en el aforismo
de derecho que expresa que “lo normal se presume, lo
anormal se prueba”. Por tanto, quien invoca algo que rompe
el estado de normalidad debe probarlo: actori affirmanti
incumbit onus probandi (la carga de la prueba incumbe al
que afirma).
Este principio es la base de la presunción de inocencia de
cualquier sistema jurídico que respete los derechos
humanos.

k) Presunción de inocencia. El estado jurídico de inocencia,
conocido como "presunción de inocencia", es uno de los
elementos esenciales que integran al garantismo procesal.
Esta condición de derecho de la persona frente al ius
puniendi del Estado tiene repercusiones en los diversos
ámbitos de la justicia penal.
El principio de inocencia es fundamento inmediato de otros
y que junto con él conforman una de las principales
directrices de un moderno modelo de enjuiciamiento
criminal, cual es, la garantía del proceso justo.
Diversos son los textos que lo consagran, tanto en el
ámbito internacional como en los ordenamientos
nacionales, siendo todas las fórmulas utilizadas similares,
siguiendo muy de cerca a la versión original del principio
contenida en el artículo 9° de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Curiosamente, en nuestra Constitución Política de la
República no se contempla la fórmula tradicional del
principio y es sólo en el artículo 42 del Código de
Procedimiento Penal donde existe una expresión similar a la
original (a nadie se considerará culpable de delito ni se le
aplicará pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por
el tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso
previo legalmente tramitado).
Con todo, aunque nuestro ordenamiento constitucional no
consagre en forma incontestable el estado jurídico de
inocencia del individuo en el proceso penal, ello no
constituye un obstáculo para afirmar que el legislador debe
observarlo como norma suprema, dado que el artículo 5° de
nuestra Carta Fundamental establece que "El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes"; como lo es, por ejemplo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos,
denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, que
establece: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad”.
Esta presunción es un derecho básico del imputado.
Lo relevante es que quien acusa es quien tiene que
demostrar la acusación; el acusado no tiene que demostrar
su inocencia, ya que de ella se parte.
Es preciso que la culpabilidad sea demostrada por el
acusador; si el querellante no prueba, se debe absolver al
querellado.

l) Normas reguladoras de la prueba. Son aquellas pautas
básicas que importan una restricción a las facultades
privativas de los sentenciadores en la valoración de
la prueba.
Su inobservancia se produce cuando se invierte el peso de
la prueba; se rechaza una probanza que la ley autoriza o
cuando se acepta una que la ley repudia; y cuando se altera
el valor probatorio que la ley le asigna a los diversos medios
de prueba.
El artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal
dispone que la acreditación de los hechos en un litigio
criminal solo puede obtenerse a partir de los medios
de prueba legal, y esos son los que están especificados en
el artículo 457 del mismo código.
Por otra parte, hay ciertos mecanismos de extinción de la
responsabilidad penal que están siendo desconocidos, tales
como la prescripción y la amnistía. Y lo están sobre la base de
argucias, artimañas, ficciones o trapacerías; la más conocida
de las cuales es el mal llamado “secuestro permanente” (todos
los secuestros son delitos de ejecución permanente, en
contraposición a los de ejecución instantánea).