PROCESOS CONTRA MILITARES: ¿UN PROBLEMA SIN SOLUCIÓN ?

PROCESOS CONTRA MILITARES: ¿UN
PROBLEMA SIN SOLUCIÓN?

Nota de la Redacción.- Chile Informa entrega a sus lectores este completo

estudio jurídico que versa sobre la situación de los presos políticos

militares. Dedicamos hoy la edición completa a este tema, y aún nos

queda una parte por desarrollar


DE CHILE INFORMA EDICIÓN 1.240





Escribe don ADOLFO PAÚL LATORRE
“Mire, Patricio: los extremistas nos

iban a matar a todos. Ante esta realidad,

dejemos que los militares hagan la parte

sucia, después llegará la hora del

derecho”.

1 El autor es capitán de navío de la Armada

de Chile, ingeniero naval en armas, oficial de

Estado Mayor, profesor de academia, magíster en

ciencias navales y marítimas con mención en

estrategia por la Academia de Guerra Naval,

magíster en ciencia política con mención en

teoría política por la Universidad de Chile y

abogado Universidad Católica del Norte sede

Coquimbo. Es autor del libro POLÍTICA Y

FUERZAS ARMADAS. Características y misiones

constitucionales de las FF.AA., Revista de

Marina, Valparaíso, 1999.

Declaración de Rafael

Retamal a Patricio Aylwin.

“Pero, claro, después los heroicos

hombres de derecho vinieron al rescate,

cuando ya estaban seguros de que no los

iban a matar a todos: condenaron

públicamente a los militares que estaban

peleando, los enjuiciaron y los metieron a

la cárcel. Hoy los acusan de violencia

innecesaria hasta por no esperar que los

terroristas dispararan primero. Como

broche de oro, liberaron e indultaron a

todos los terroristas”.

Hermógenes Pérez de Arce

“A Dios y al soldado todos los

hombres adoran en tiempos de guerra, y

sólo entonces. Pero cuando la guerra

termina, y todo vuelve a su cauce, Dios es

olvidado y el soldado vituperado”.

Marcial

“Constituye una grave desviación del

ejercicio de la jurisdicción recurrir a

pretextos, argucias o efugios para burlar

el mandato legal y reemplazarlo por

aquello que el sentenciador en su fuero

interno estima más justo y conveniente.

Por ese camino se precipita al derecho

hacia un despeñadero y la tarea judicial

se transforma en una parodia grotesca y

sin sentido”.

Pablo Rodríguez Grez

INTRODUCCIÓN

Vemos con profunda preocupación la situación que afecta

a numerosos militares y carabineros en retiro que han sido

querellados, procesados, humillados o condenados en las

causas denominadas “de derechos humanos”.

Asimismo, vemos con preocupación nuestra actual realidad

judicial, especialmente la relacionada con la aplicación de

algunas instituciones jurídicas fundamentales que han sido

instrumentalizadas ilegítimamente para conseguir fines

políticos.

Con la excusa de hacer justicia y de sancionar a los

presuntos responsables se ha violado frecuentemente la

juridicidad y se han producido —y continúan produciéndose—

aberraciones e iniquidades judiciales que vulneran gravemente

los derechos y garantías que nuestra Carta Fundamental

asegura a todas las personas.

Sobre la base de lo anterior se formula un análisis crítico

de algunas interpretaciones y resoluciones judiciales

absolutamente sesgadas en contra de los militares1, lo que

constituye una deslegitimación constante de una institución

clave en el Estado de Derecho, como es el Poder Judicial, lo

que lejos de fortalecerla produce graves efectos sobre su

credibilidad que son de costosa y difícil reparación.

1. RESOLUCIONES JUDICIALES SESGADAS

En conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, el

Poder Judicial es el encargado de administrar la justicia en la

sociedad.

Los jueces o los tribunales obtienen su legitimidad

cuando resuelven los casos sometidos a su conocimiento

aplicando el derecho preexistente, única forma de lograr el

imperio de la ley.

Sin embargo, en las causas de derechos humanos

muchas de las resoluciones judiciales son antijurídicas y han

sido dictadas en fraude de ley, eludiendo las normas aplicables

y procurando la aplicación de otras no procedentes.

1 En el presente artículo utilizamos la palabra “militares” en un sentido genérico, abarcando en ella a todos los

miembros de las FF.AA. y de Orden y demás personas procesadas en casos de derechos humanos.

Por ejemplo, se admiten a tramitación —hasta el día de

hoy— querellas por hechos ocurridos hace cuatro décadas, en

circunstancias de que la responsabilidad penal se halla

largamente extinguida por la prescripción de la acción penal y,

por lo tanto, al juez no le cabe otra opción que la de dictar el

sobreseimiento definitivo, según lo ordena la ley.

Desde hace ya muchos años se ha venido configurando la

práctica sistemática de estigmatizar, prejuzgar y condenar

anticipadamente a los militares por el solo hecho de serlo, con

absoluta inobservancia del principio de igualdad ante la ley, de

la legislación vigente, de las normas del debido proceso y de

los preceptos legales que los favorecen.

Muchas personas que pertenecieron a las Fuerzas

Armadas y de Orden se encuentran procesadas o condenadas

por delitos que no cometieron, que no estaban tipificados en la

época en que habrían sido cometidos, que estaban prescritos o

amnistiados, o que ya habían sido juzgados en procesos que

habían terminado por sentencia ejecutoriada o por

sobreseimiento definitivo.

Hay jueces que tramitan procesos no obstante estar

afectados por clarísimas causales de implicancia, fallan a

sabiendas contra texto legal expreso y vigente, abusando de

sus facultades jurisdiccionales y cometiendo el delito de

prevaricación, imponiendo su voluntad y tratando de satisfacer

intenciones propias por sobre el mandato explícito de la

norma.

Y, en reiteradas oportunidades, han excluido medios de

prueba que exculpaban a los imputados y se han valido de

otros claramente instrumentalizados —sin el más mínimo valor

probatorio— y han condenado a personas inocentes.

La actual situación en que se encuentran cientos de

antiguos integrantes de las FF.AA. y Carabineros es producto

de la discriminación e inequidad con que han actuado los

tribunales de justicia contra ellos, en medio de una enorme

presión ideológica.

Muchos de los fallos en contra de los uniformados solo

resultan explicables en un contexto político marcadamente

hostil a los imputados y regidos por el lema “ni perdón ni

olvido”, acuñado por organizaciones políticas de izquierda y

agrupaciones de derechos humanos.

En las resoluciones judiciales se aprecia falta de

ponderación, ecuanimidad y de sujeción al ordenamiento

jurídico, prevaleciendo, en no pocos casos, la ideología del

juez y sus afecciones partidistas; las que a veces quedan

claramente reflejadas en sus sentencias, en las que se emiten

juicios de valor acerca del gobierno militar y que tienen un

carácter marcadamente político.

Algunas de ellas, por ejemplo, se refieren a las FF.AA. y

de Orden como “sublevados que se levantaron en armas y

destituyeron al gobierno constitucional y legítimamente

instalado, produciendo el quebrantamiento de la

institucionalidad constitucional vigente hasta entonces”.

Es decir, atribuyéndole a éstas el quebrantamiento de la

institucionalidad y calificando como ilegítimo al gobierno

militar (sentencias de casación y de reemplazo dictadas por la

Corte Suprema con fecha 24 de mayo de 2012, recaídas en los

autos Nº 24.776, denominados “Episodio Rudy Cárcamo Ruiz”).

2. LOS MILITARES SABEN

En relación con esto último cabría hacer una digresión:

fue el gobierno de la Unidad Popular —y no las Fuerzas

Armadas y Carabineros— el que produjo “el grave

quebrantamiento del orden constitucional y legal de la

República” como lo dice, textualmente, el acuerdo de la

Cámara de Diputados del 22 de agosto de 1973.

Ese mismo documento (que según Erich Schnake fue

simplemente una autorización al golpe de Estado) dice: “es un

hecho que el actual Gobierno de la República, desde sus

inicios, se ha ido empeñando en conquistar el poder total, con

el evidente propósito de someter a todas las personas al más

estricto control económico y político por parte del Estado y

lograr de ese modo la instauración de un sistema totalitario

absolutamente opuesto al sistema democrático representativo

que la Constitución establece”.

La Corte Suprema ya se había pronunciado al respecto,

en un oficio que le enviara al Presidente de la República con

fecha 26 de mayo de 1973 y en el que le representaba “por

enésima vez, la actitud ilegal de la autoridad administrativa en

la ilícita intromisión en asuntos judiciales, así como la

obstrucción de Carabineros en el cumplimiento de órdenes

emanadas de un Juzgado del Crimen, que de acuerdo con la

ley, deben ser ejecutadas por dicho cuerpo sin obstáculo

alguno; todo lo cual significa una abierta pertinacia en

rebelarse contra las resoluciones judiciales, despreciando la

alteración que tales actitudes u omisiones producen en el

orden jurídico, lo que —además— significa, no ya una crisis del

estado de derecho, como se le representó a S.E. en el oficio

anterior, sino una perentoria o inminente quiebra de la

juridicidad del país”.

Por otra parte, hubo numerosas declaraciones del

Episcopado, en mensajes que “fotografiaban” el momento

político-social que vivía nuestro país y de las cuales hemos

extractado algunas frases, tales como las siguientes:

“No nos hundamos en el caos, el odio y la miseria. La

hora es grave, y no puede estirarse mucho más el hilo que aún

une a las dos partes del país, sin consecuencias

irremediables”;

“rostro de Chile… martirizado por grandes temores,

luchas que desangran la patria, prensa diaria que con grandes

titulares invita a la violencia, a la desconfianza, a la enemistad,

lucha de clases cargada de odios y de violencia, juventud

utilizada y lanzada a la misma lucha que viven los adultos…

desabastecimiento y mercado negro”;

“Chile parece un país azotado por la guerra”; “Nos urge

liberar a Chile cuanto antes de este torbellino fratricida”;

“sugerimos una tregua para que no asesinemos la Nación”.

Finalmente, en relación con esta materia, transcribiremos

dos citas de quien era, a la sazón, presidente del Partido

Demócrata Cristiano, senador Patricio Aylwin Azócar:

a) Declaración en el diario La Prensa, Santiago, el 19 de

octubre de 1973: “La verdad es que la acción de las fuerzas

Armadas y del Cuerpo de Carabineros no vino a ser sino una

medida preventiva que se anticipó a un autogolpe de Estado

que, con la ayuda de las milicias armadas con enorme poder

militar de que disponía el Gobierno y con la colaboración de no

menos de 10.000 extranjeros que había en este país, pretendía

o habrían consumado una dictadura comunista”.

b) Intervención en el Senado, el día 11 de julio de 1973:

“La Democracia Cristiana, en cuyo nombre hablo, tiene la

conciencia de que estamos viviendo uno de los momentos más

graves y trascendentales de nuestra vida republicana… Los

acontecimientos de los últimos días han puesto de relieve, con

brutal crudeza, a qué extremos angustiosos ha llegado la crisis

integral de Chile.

Pareciera que Chile ha perdido su personalidad como

nación…

En nombre de la lucha de clases, convertida en dogma y

motor únicos de toda acción política y social, se ha

envenenado a los chilenos por el odio y desencadenado toda

clase de violencias… Aunque a menudo se invoque el nombre

de la patria y se abuse grotescamente de su bandera, el sentido

de nuestra nacionalidad sufre la mella de la abrupta división

entre los chilenos.

El recelo y la desconfianza recíproca, cuando no el odio

desembozado prevalecen sobre toda solidaridad, y una

creciente degradación moral rompe las jerarquías de valores,

suelta los apetitos egoístas y sacrifica el bien común…

Por dolorosos que sean, nadie puede negar la verdad de

estos hechos. Constituyen una realidad que ha llevado a los

obispos católicos a decir que Chile parece un país azotado por

la guerra.

Una realidad que está destruyendo a Chile y poniendo en

peligro su seguridad. Una realidad que tiene quebrantada

nuestra institucionalidad democrática. Una realidad que parece

amenazar al país con el terrible dilema de dejarse avasallar por

la imposición totalitaria o dejarse arrastrar a un enfrentamiento

sangriento entre chilenos…

La población civil de nuestra Patria no puede seguir

viviendo a merced de grupos minoritarios, armados con la

complicidad y tolerancia de las autoridades, que tratan de

imponer por la fuerza su voluntad al resto de los chilenos, se

apoderan de las fuentes de trabajo y amenazan la propia vida

de quienes no se les someten.

Esto significa el establecimiento del terror y corresponde

al Gobierno, a las Fuerzas Armadas y al Cuerpo de Carabineros

el deber de poner término inmediato a esta situación”.

Dada la situación que hemos descrito con estas breves

pinceladas, la ciudadanía demandó la intervención de las

Fuerzas Armadas y de Orden, las que se hicieron cargo del

poder porque no había otro remedio, ante un fracaso de los

políticos civiles que ponían en peligro intereses vitales de la

patria.

Y fueron llamadas porque ellas —dígalo o no la

Constitución— son las garantes, en última instancia, del orden

institucional de la República, y porque eran las únicas

instituciones capaces de restablecer la democracia que había

sido destruida; tarea que llevaron a cabo con pleno éxito,

entregando a las nuevas autoridades civiles en 1990 un país en

pleno auge, cuyo estado floreciente nadie discutía.

Esos “sublevados” —como los calificó la precitada

sentencia— fueron los que “salvaron a Chile”, según

expresiones del ex presidente Eduardo Frei Montalva.

Los militares fueron convocados por los políticos de

todos los grupos democráticos a combatir al soterrado ejército

marxista que había en 1973, y éstos sabían que tal trabajo no

podía ser indoloro y jurídicamente impecable, dados el poder y

la clandestinidad del enemigo.

Pero después se horrorizaron de los métodos utilizados para

reprimir a quienes estaban llevando a cabo una guerra

irregular, la que se caracteriza por la utilización de diversos

medios violentos para impulsar la lucha política por la toma del

poder (mediante sabotajes, atentados con explosivos, acciones

de propaganda armada, asesinatos y otras acciones de

carácter terrorista).

Claro que, pasado el peligro y la gravedad de la presencia

en el territorio de más de diez mil efectivos irregulares

armados, nada había que agradecer a los militares; se comenzó

a criticar la severidad de la represión y de la labor

antisubversiva y éstos pasaron a ser “la dictadura”.

Conjurado el peligro, nada más fácil que lanzar al

basurero de la historia a quienes, en su momento, arriesgaron

su vida para salvar al país.

Los autores materiales e intelectuales de la violencia han

eludido todas sus responsabilidades y hoy se yerguen en

acusadores de quienes salvaron a Chile de su intentona

totalitaria.

Si bien la finalidad de las instituciones militares es de

índole política —puesto que los militares siempre cumplen una

función política, solo varía la forma en que ésta se manifiesta—

, los miembros de las Fuerzas Armadas no buscan ni desean

intervenir en la política contingente.

Sin embargo, cuando está en peligro la subsistencia

misma del Estado-nación, están obligadas a hacerlo en

cumplimiento de su misión de garantizar el orden institucional

de la República, la seguridad nacional y la defensa de la patria.

Los militares saben que en tales casos su obligación

moral es intervenir y actuar.

Y saben también que después que hayan salvado a la nación,

después que hayan impuesto el orden y arreglado los

problemas que aquejaban a una sociedad enferma ⎯con los

costos que tal cirugía trae consigo⎯, los responsables del

caos aparecerán, descaradamente, como los restablecedores

de la democracia; sin reconocer responsabilidad alguna en los

hechos que condujeron al país a tal situación, negando los

éxitos del gobierno que tuvo que asumir para superar esa

emergencia, atribuyéndose sus logros, contradiciendo las

declaraciones que habían hecho cuando el país iba rumbo al

despeñadero y criticando a los militares por los abusos y

excesos cometidos.

Pero esto no es nada nuevo. El poeta Marcial escribía en

el siglo I de nuestra era: “A Dios y al soldado todos los

hombres adoran en tiempos de guerra, y sólo entonces. Pero

cuando la guerra termina, y todo vuelve a su cauce, Dios es

olvidado y el soldado vituperado”.

3. CONTEXTO SOCIAL HISTÓRICO

La ley no se aplica atendiendo al contexto social histórico

absolutamente anormal que se vivía en la época en que se

habrían cometido los supuestos delitos, sino que considerando

una plena normalidad constitucional; normalidad que

conquistaron, precisamente, las personas que ahora son

juzgadas.

Lamentablemente, para alcanzar tal normalidad fue

necesario aplicar la fuerza, lo que obviamente acarrea como

consecuencia personas muertas, heridas o desaparecidas.

Sin embargo, curiosamente, los diez mil hombres en

armas —extremistas, violentistas, guerrilleros, terroristas o

como quiera llamárseles— que había en el país se

transformaron, por arte de magia, en “víctimas de atropellos a

los derechos humanos”.

Y así se considera, de partida, a los militares como

“victimarios” y a los detenidos, fallecidos o desaparecidos

como “víctimas”; sin considerar en absoluto el contexto

político, social e histórico en el que ocurrieron los hechos

investigados y omitiendo medios probatorios, leyes o

circunstancias que favorecen a los procesados; incluso en

situaciones en que éstos actuaron en defensa propia.

La mayoría de los jueces se resiste a aplicar la ley en el

contexto en que ocurrieron los hechos y los juzgan como si

hubieren acaecido en la actualidad, olvidando el entorno de

odio político, de violencia, de polarización y de división entre

los chilenos, que sirvió de marco a los delitos que se están

juzgando;

cuando Chile vivió la peor crisis de su historia; cuando se

estaba al borde de la guerra civil y de la desintegración

nacional; cuando desde el propio gobierno y sus partidarios se

validaba la violencia política y la vía armada para alcanzar el

poder total, y se exacerbaba la lucha de clases. No es justo

evaluar con los criterios de hoy delitos que son condenables,

pero que se gestaron en un ambiente de odios extremos, que

dividieron al país en dos bandos irreconciliables y lo llevaron al

borde de la “guerra civil con un millón de muertos” que

pronosticaba el presidente Allende.

Tampoco consideran la situación de confrontación

ideológica, política y de poder propios de la denominada

“guerra fría” entre las dos grandes potencias que se vivía en el

mundo, con sus secuelas de enfrentamientos violentos al

interior de la mayoría de las naciones centro y sudamericanas.

Con respecto a la situación que se vivía en aquella época,

el historiador Mario Góngora ha expresado: “La perspectiva

general de esos años, sobre todo la del último, 1972-1973, es la

de una guerra civil todavía no armada, pero catastrófica,

análoga a los últimos meses de la República Española, antes

de julio de 1936”.

Lamentablemente es imposible, y hasta ingenuo, creer

que una guerra civil larvada o en preparación y a punto de

estallar, se pueda contrarrestar sin acciones violentas que

permitan anular la fuerza del adversario, las que resultaban

inevitables en el contexto de un trastorno de todo orden que no

tenía precedente en la vida de Chile.

En todo caso, el hecho cierto es que las FF.AA. y

Carabineros lograron evitar una guerra civil y rescatar a la

nación de las garras del comunismo con una escasa pérdida de

vidas humanas, considerando el contexto histórico que se vivía

y lo ocurrido en otros países que, como España, vivieron

experiencias similares.

Como ha expresado Adolfo Zaldívar: “lo que vivimos en

Chile, previo al 73, se quiera o no admitir, fue el preludio de una

guerra civil que son las más crueles de todas, por los odios y

pasiones que desatan previo a que estallen. Lo concreto es que

se jugó con fuego y muchos salieron quemados”.

El clima imperante en esa época no justifica, pero sí

explica los excesos y delitos cometidos por algunos miembros

de las instituciones armadas y el contexto violento e irracional

en que tales hechos ocurrieron.

No debemos olvidar que los denominados “violadores de

los derechos humanos” estaban enfrentando una cruenta

guerra irregular, contra grupos subversivos armados que

asesinaban a mansalva —especialmente a carabineros—, que

destruían bienes materiales públicos y privados, que atentaban

contra los derechos humanos de todos los chilenos, y que

socavaban la convivencia nacional y al propio Estado; cuyas

acciones terroristas no cesaron ni siquiera después de 1990 (al

respecto, bastaría mencionar el asesinato del senador Jaime

Guzmán Errázuriz).

Hay hechos que ciertamente nadie puede dejar de

condenar, pero que no son más que la consecuencia inevitable

de la violencia, de los odios, los abusos y los enfrentamientos

que desató un movimiento que quiso apoderarse del poder

para instaurar en Chile un régimen socialista totalitario al estilo

cubano.

El contexto social histórico fue circunstancia decisiva de

los hechos delictivos. No fue ajeno a ellos, como puede serlo

en un delito común perpetrado en condiciones de plena

vigencia del orden jurídico y de paz social.

No se juzga con verdad y justicia el comportamiento de

un agresor si se omite toda referencia a la indebida e ilegítima

provocación o agresión que él ha sufrido antes de parte de su

víctima.

Pero, con la ideología del odio contra los uniformados

prevaleciente en los estrados, aun cuando haya sido un

terrorista el agresor se dirá: si un militar mató a un terrorista,

fue un crimen horrendo; si un terrorista mató a un militar,

constituyó un paso adelante hacia la democracia.

No es equitativo un país en que la justicia parece tener

solo un ojo para juzgar severamente a un sector, mientras los

responsables de la crisis institucional se afanan por perseguir

y encarcelar a los integrantes de las Fuerzas Armadas.

Nada justifica que solo un sector de la sociedad chilena

siga siendo juzgado y condenado por los tribunales de justicia

por hechos ocurridos hace treinta y cinco o más años y que

quienes cometieron delitos o crímenes en el sector opuesto

disfruten de la impunidad, ya sea por la vía de la aplicación de

la amnistía, de la prescripción o de los indultos —que les son

negados a los militares—, de la rebaja de las penas u otros

mecanismos.

La falta de imparcialidad con que actúan algunos de los

magistrados que conocen casos de derechos humanos los

hace indignos del honroso tratamiento de jueces, pues son

solo verdugos de una venganza que tiene por escondido

propósito aplicar la ley del talión.

Hoy abundan las quejas por los abusos y “violaciones a

los derechos humanos” que algunos miembros de las FF.AA. y

de Orden habrían cometido.

Por cierto que siempre, aun en las peores circunstancias,

puede hablarse de abusos o delitos, pero nunca es lícito tratar

de tender una cortina de olvido sobre los hechos que obligaron

a nuestras FF.AA. a pronunciarse, a pesar de su renuencia y de

los riesgos que implicaba sacar miles de hombres fuertemente

armados a la calle.

Corregir la situación de enorme emergencia que vivió

Chile exigía medidas extremas cuya aplicación, por desgracia,

abría amplias posibilidades al abuso.

Por eso no está de más subrayar que los responsables de

esos abusos también hay que ir a buscarlos entre aquellos que

provocaron la emergencia, haciendo inevitable las dolorosas

medidas que comentamos.

Y quienes que ahora rasgan vestiduras, harían mejor en

meditar acerca de su responsabilidad en los hechos que

hicieron necesaria la intervención de la Fuerzas Armadas.

Por último, citando a Jaime Guzmán, no debemos olvidar

que “la responsabilidad principal del grueso de las violaciones

a los derechos humanos ocurridas en la etapa posterior al 11

de septiembre del 73 corresponde a quienes desataron la

situación de guerra civil, más que a aquellos militares que

cometieron esos actos como parte de la difícil tarea de conjurar

la guerra civil.

No estoy señalando que esos uniformados que hayan

transgredido los derechos humanos no tengan responsabilidad

en los hechos. Lo que estoy señalando es que los máximos

dirigentes de la Unidad Popular tienen una responsabilidad

todavía mucho mayor en los dolores que sufrieron sus

seguidores, como resultado del cuadro de guerra civil al cual

los arrastraron”.

4. RESOLUCIONES JUDICIALES ARBITRARIAS E

ILEGÍTIMAS

Las sentencias dictadas en las causas de DD.HH., en la

generalidad de los casos, no aplican el derecho preexistente o

lo aplican torcidamente y son, por lo tanto, arbitrarias e

ilegítimas y se encuentran descalificadas como actos judiciales

válidos. Tales sentencias son solo situaciones de hecho y no

verdaderas sentencias judiciales.

Y ello es así, por cuanto son impuestas sin respetar

principios jurídicos básicos o garantías fundamentales de un

Estado de Derecho, tales como los siguientes:

a) Igualdad ante la ley. Todas las personas del sector político

de izquierda proclives al gobierno de la Unidad Popular que

observaron una conducta penal reprochable —incluyendo

asesinatos y actos de carácter terrorista— fueron liberadas

de responsabilidad penal (ya sea por aplicación del D.L 2191

de 1978 sobre amnistía, por leyes de indultos generales o

por indultos particulares; incluso por delitos cometidos con

posterioridad al 11 de marzo de 1990).

En cambio, aquellos militares y carabineros que también

habrían observado una conducta reprochable no han sido

beneficiados por tales normas.

Por otra parte, los militares son los únicos chilenos a

quienes les es aplicado un procedimiento penal diferente y

más desfavorable que el que se le aplica al común de los

ciudadanos.

b) Legalidad. Solo las leyes, no la voluntad del gobernante o

del juez pueden crear los delitos y sus penas. Este principio

—también denominado como de reserva legal— exige que

tanto la conducta sancionada como la pena a ella asociada,

estén determinadas previamente por la ley (implica la

reserva absoluta y sustancial de ley, es decir, en materia

penal solo se pueden regular mediante una ley los delitos y

las penas).

Se expresa en la frase latina nullum crimen, nulla poena sine

lege praevia, scripta, stricta et certa (ley previa: no

aplicación retroactiva de la ley; ley escrita: prohibición del

derecho consuetudinario; ley estricta: prohibición de la

analogía; ley cierta: no aplicación de leyes y penas

indeterminadas).

Nadie podrá ser sancionado o penado si es que su

comportamiento no se encuentra constituido como un delito

en el ordenamiento jurídico al momento de su realización.

Con la aplicación de este principio se deja sin castigo a

muchos comportamientos que son perjudiciales para la

sociedad; sin embargo, en este caso prima la seguridad

jurídica.

El principio de legalidad se constituye como el más

importante y principal límite frente al poder punitivo del

Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena a las

conductas que, de manera previa, se encuentren definidas

como delito por la ley penal.

De esta manera, el principio de legalidad puede percibirse

como una limitación al poder punitivo del Estado y como

una garantía, pues las personas sólo podrán verse

afectadas en sus derechos fundamentales cuando sus

conductas se encuentren prohibidas previamente por la ley.

Este principio esencial es violentado en la mayoría de las

sentencias que se fundamentan sobre la base de la

costumbre internacional (ius cogens) o de normas de

derecho internacional que no están vigentes en Chile o que

no lo estaban al momento de producirse los hechos.

c) Tipicidad. Exige que los hechos sean plenamente

subsumibles en un tipo delictivo que determine clara y

precisamente cual es la conducta prohibida, no

permitiéndose cláusulas legales indeterminadas ni

integración analógica alguna; es decir, no puede utilizarse

otro delito para cubrir un vacío legal cuando la conducta no

está expresa y detalladamente descrita y sancionada en la

ley.

Por otra parte, se encuentra la prohibición de aplicación de

normas que no sean escritas (es decir, de la costumbre o

del derecho consuetudinario).

Este principio esencial también es violentado en la mayoría

de las sentencias que se fundamentan sobre la base de la

costumbre internacional (ius cogens) o de normas de

derecho internacional que no están vigentes en Chile o que

no lo estaban al momento de producirse los hechos;

especialmente porque la mayoría de esas normas no

establecen tipos penales, sino que solo dan pautas para que

los Estados parte los incorporen en sus respectivos

derechos internos.

d) Irretroactividad de la ley penal. Por razones de seguridad

jurídica, es necesario que el legislador no le otorgue

retroactividad a una ley penal, por más que la acción sea

disvaliosa y perjudicial para la sociedad.

La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal

desfavorable es una concreción básica del principio de

legalidad. La retroactividad solo está permitida cuando la

nueva ley resulta más beneficiosa para el inculpado.

e) Pro reo o principio de favorabilidad (favor rei). Protege al

imputado en caso de conflicto de leyes.

Constituye una excepción a la regla general según la cual

las leyes rigen hacia el futuro. Surge de la máxima favoralia

amplianda sunt, odiosa restringenda.

Se materializa a través de la aplicación de la ley más

favorable al imputado.

Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere

distinta de la que existe al pronunciarse el fallo, se aplicará

siempre la más benigna.

Este concepto de la ley penal más benigna está íntimamente

relacionado con el de “ultraactividad de la ley más

benigna”: si la ley vigente en el momento de la comisión del

hecho es modificada o derogada antes del juzgamiento es

aplicable por ser más benigna; y con el de “ley penal

intermedia más favorable”: aquella que entra en vigor

después de la comisión del delito, pero que es modificada

nuevamente, antes de la sentencia, por otra más rigurosa,

se aplica la ley más benigna.

f) In dubio pro reo. En caso de duda, ya sea por insuficiencia

probatoria u otra razón, se deberá decidir en el sentido más

favorable para el imputado o acusado.

Esta garantía está muy relacionada con el principio de

inocencia.

En virtud de este principio, la condena solo puede fundarse

en la certeza y verdad de lo establecido durante el proceso,

de tal manera que si no se produce plena convicción en el

juzgador o si sobreviene alguna duda, necesariamente

deberá absolverse al acusado.

g) Derecho fundamental a un debido proceso. Si bien la noción

de debido proceso es común a todo tipo de causa, en

materia procesal penal resulta esencial.

Nuestra Constitución Política no utiliza la expresión

“debido proceso”, tal vez por no emplear una denominación

que tiene sus orígenes en el derecho anglosajón (due

process of law).

El constituyente de 1980, en el número 3 del artículo 19,

optó por usar la expresión equivalente de “las garantías de

un racional y justo procedimiento” (expresión que fue

posteriormente reemplazada por la de “las garantías de un

procedimiento y una investigación racionales y justos”).

En diversos tratados internacionales de derechos humanos

se consagran los requisitos que debe reunir el debido

proceso, entre los cuales podríamos mencionar los

siguientes:

toda persona tiene derecho a ser oída públicamente, en

condiciones de plena igualdad y con justicia, con las

debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un

juez o tribunal competente, independiente e imparcial,

establecido con anterioridad por la ley; presunción de

inocencia; respeto de los principios de legalidad, de

irretroactividad de la ley penal; de favorabilidad, non bis in

idem y otros; permitir al imputado la oportunidad de una

adecuada defensa; no presunción de derecho de la

responsabilidad penal; examen y objeción de la prueba

rendida; existencia de recursos procesales; debida

fundamentación de las sentencias, etc.

h) Non bis in idem. Aforismo latino que significa no dos veces

sobre lo mismo. Con esta expresión se quiere indicar que

nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por

el mismo hecho, a fin de evitar que quede pendiente una

amenaza permanente sobre el que ha sido sometido a un

proceso penal anterior, al que se le dio término ya sea por

sentencia ejecutoriada o por sobreseimiento definitivo.

En otras palabras, este principio —que es una expresión del

principio de seguridad jurídica— garantiza a toda persona el

no ser juzgada dos veces por el mismo delito.

Esta garantía se concreta en una institución procesal que

se denomina la cosa juzgada y se traduce en un

impedimento procesal que niega la posibilidad de

interponer una nueva acción y la apertura de un segundo

proceso con un mismo objeto.

El principio non bis in idem tiene efectos muy concretos en

el proceso penal.

El primero de ellos es la imposibilidad de revisar una

sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha

sido absuelto no puede ser condenado en un segundo

juicio; el que ha sido condenado, no puede ser nuevamente

condenado a una sentencia más grave.

Por imperio de este principio, la única revisión posible es

una revisión a favor del imputado.

El Código Procesal Penal establece este principio en su

artículo 1º, en los siguientes términos: “La persona

condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por

sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo

procedimiento penal por el mismo hecho”.

i) Principio de inocencia. El estado jurídico de inocencia,

conocido como "presunción de inocencia", es uno de los

elementos esenciales del debido proceso, de la garantía del

proceso justo.

Diversos son los textos que lo consagran, tanto en el ámbito

internacional como en los ordenamientos nacionales,

siendo todas las fórmulas utilizadas similares.

Nuestra Constitución Política no contempla la fórmula

tradicional del principio, pero sí está recogido en el artículo

4º del Código Procesal Penal, en los siguientes términos:

“Ninguna persona será considerada culpable ni tratada

como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia

firme”.

Esta presunción es un derecho básico del imputado.

Lo relevante es que quien acusa es quien tiene que

demostrar la acusación; el acusado no tiene que demostrar

su inocencia, ya que de ella se parte.

Es preciso que la culpabilidad sea demostrada por el

acusador; si el querellante no prueba, se debe absolver al

querellado.

j) Onus probandi o carga de la prueba. Al operar la presunción

de inocencia a favor del acusado, es claro que la carga de la

prueba corresponde a la acusación.

Este principio jurídico señala quién está obligado a probar

un determinado hecho ante los tribunales y su fundamento

radica en el aforismo de derecho que expresa que “lo

normal se presume, lo anormal se prueba”.

Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de

normalidad debe probarlo. Este principio se expresa en

aforismos latinos tales como: actori incumbit onus probandi

(la carga de la prueba incumbe al actor) o actore non

probante reus absolvitur (si el demandante no prueba, se

absuelve al demandado).

En los casos de procesos por “secuestro permanente”,

son los querellantes quienes deben probar que el

“secuestro” se ha prolongado en el tiempo y no los

inculpados o acusados

k) Normas reguladoras de la prueba. Son aquellas pautas

básicas que importan una restricción a las facultades

privativas de los sentenciadores en la valoración de

la prueba.

Su inobservancia se produce cuando se invierte el peso de

la prueba; cuando se rechaza una probanza que la ley

autoriza o cuando se acepta una que la ley repudia; y

cuando se altera el valor probatorio que la ley le asigna a

los diversos medios de prueba.

El artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal

dispone que la acreditación de los hechos en un litigio

criminal solo puede obtenerse a partir de los medios

de prueba legal, y esos son los que están especificados en

el artículo 457 del mismo código.

l) Principio de culpabilidad (nulla poena sine culpa). La

importancia indiscutida de la culpabilidad como elemento

esencial integrante de un hecho delictivo para que surja

responsabilidad criminal para su autor, ha llevado a

consagrarla como principio básico o fundamental de la

justicia penal.

La culpabilidad es un juicio de reproche, eminentemente

personal, que la sociedad formula al autor de una conducta

típica y antijurídica, porque en la situación concreta en que

se encontraba podía haber evitado su perpetración, y de

esta forma haber actuado conforme a derecho.

La idea esencial de la culpabilidad es la “reprochabilidad”

que se hace al actor por el hecho delictivo que ha cometido

en forma libre, racional y voluntaria, cuando podía haberse

abstenido de realizarlo o haber actuado de otra manera en el

caso concreto.

La esencia de este principio puede expresarse en dos

proposiciones: “sin culpabilidad no hay pena” y “la pena no

puede sobrepasar la medida de la culpabilidad”; dicho en

forma sumaria, la culpabilidad es “fundamento y medida de

la pena”.

A ello cabría agregar que “sin libertad no hay culpabilidad”.

Evidentemente, el reproche de culpabilidad puede estar

ausente si al actor no le era exigible otro comportamiento o

si su actuar delictivo se debió a que la situación en que se

encontraba era anormal o excepcional.

En los casos de derechos humanos, los sentenciadores no

consideran que el grado de culpabilidad del autor del hecho

muchas veces está muy disminuido o es inexistente, dado

el escaso grado de libertad de éste —por la obediencia

forzada en instituciones altamente jerarquizadas y por tener

que cumplir órdenes, desconociendo muchas veces el fin

de la operación o el fundamento de tal orden—, la crisis del

orden institucional en el que las garantías individuales

estaban restringidas, y el convencimiento de estar haciendo

lo correcto ante el enemigo en una situación de guerra

interna (si bien no hubo una guerra interna formal al tenor

de los Convenios de Ginebra, tal guerra sí existió, en los

hechos, para los militares en acción en esa época; así fue

percibida por ellos).

Para efectos de determinar el grado de culpabilidad de los

hechores, no pueden olvidarse las particularísimas

circunstancias contextuales de la época que se vivía.

En muchas sentencias se le atribuye a los imputados una

especie de responsabilidad objetiva, atendiendo más a la

gravedad de los hechos que al grado de culpabilidad de los

autores (responsabilidad subjetiva).

m) Principio de personalidad de la sanción penal. La

responsabilidad penal es algo eminentemente personal. En

consecuencia, no existe responsabilidad por hechos

delictivos ajenos ni tampoco por el mero hecho de haber

sido superior jerárquico del hechor; como es el caso de

algunos militares que han sido condenados por

“responsabilidad del mando”, sin haber tenido participación

alguna en el delito, ni en calidad de autor —material o

intelectual—, ni de cómplice o encubridor.

n) Seguridad jurídica. El hombre requiere seguridad y certeza

en la vida social; tiene la necesidad de saber qué podrán

hacer los demás respecto de él y qué es lo que él puede

hacer respecto de los demás. Satisfacer esa necesidad es

uno de los fines del derecho, lo que realiza mediante

normas jurídicas.

La seguridad jurídica se vincula con el Estado de Derecho y

con el saber a que atenerse. Podríamos definirla como la

confianza que los ciudadanos pueden tener en la

observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la

aplicación de normas válidas y vigentes; la certidumbre de

que ellas serán cumplidas rectamente y sin arbitrariedades.

En materia de juicios por casos de derechos humanos no

hay seguridad jurídica alguna, ya que los fallos no

dependen de lo que la legislación vigente establece, sino

que de la forma en que ésta es o no es aplicada por los

tribunales, de la aplicación de normas de derecho

internacional no vigentes en Chile, y de la forma en que

están integradas las salas de las Cortes de Apelaciones o la

sala penal de la Corte Suprema el día en que corresponde la

vista de la causa.

Lo único seguro pareciera ser que cada día que pasa

aumenta el encono y el grado de iniquidad y de venganza en

contra de los militares y carabineros en retiro..

o) Leyes procesales rigen in actum. Como regla general, las

leyes procesales (aquellas concernientes a la sustanciación

y ritualidad de los juicios) poseen vigencia in actum y

prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que

deben empezar a regir; salvo cuando la ley anterior

contenga disposiciones más favorables al imputado.

Al respecto, el artículo 11 del Código Procesal Penal (que

reemplazó al antiguo Código de Procedimiento Penal)

establece:

“Las leyes procesales penales serán aplicables a los

procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del

tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más

favorables al imputado”.

Sin embargo, a los militares no le están siendo aplicadas

las leyes procesales del nuevo sistema procesal penal que

están vigentes en todo el territorio nacional y para todos los

habitantes del país, sino que le están siendo aplicadas las

normas del sistema procesal penal antiguo, que son muy

desfavorables para éstos; lo que además de vulnerar la

garantía de igualdad ante la ley violenta el principio de

favorabilidad.

Ello se debe a la actual coexistencia de dos sistemas

procesales penales en Chile, lo que como veremos más

adelante, constituye una discriminación absolutamente

arbitraria, abiertamente inconstitucional y que no tiene

justificación alguna.

En todo caso, aun cuando a los militares les esté siendo

aplicado el sistema antiguo, no hay razón alguna para que

no les sean reconocidos aquellos derechos, garantías o

principios judiciales penales que establece el nuevo sistema

y que no resulten incompatibles con el antiguo.

Sin embargo, ello no ocurre y el sistema antiguo les sigue

siendo aplicado a los militares, con todo su rigor y su falta

de garantías.

p) Derecho a un tribunal imparcial. Este derecho fundamental

se ve violentado en muchos casos, en que los jueces tienen

relaciones de amistad o de parentesco con los querellantes

—y que, no obstante, no se inhabilitan— o que

manifiestamente adhieren a posiciones políticas

antagónicas con las de los acusados, lo que se ve reflejado

en sus resoluciones.

Esta falta de imparcialidad se ve agravada por el hecho de

que a los imputados les es aplicado el sistema procesal

penal antiguo, en que el juez del crimen es el encargado de

investigar, de acusar y de dictar sentencia.

No puede haber dudas razonables de que un juez tal —

cuando en una misma cabeza están las funciones

persecutoria y juzgadora— carece objetivamente de

imparcialidad para juzgar.

Evidentemente, el juez es determinado por los influjos

subjetivos de su propia actividad agresiva e investigatoria.

Resulta esencial que quien deba realizar el juicio de

culpabilidad definitivo no haya anteriormente tomado

decisiones que impliquen un juicio preparatorio sobre esa

declaración de culpabilidad.

Cuando el juez decide someter a alguien a proceso y, más

aún, cuando lo acusa, es porque ya tiene la convicción de

que el acusado es culpable.

Es por ello que en el sistema procesal antiguo el plenario

carece de relevancia y solo sirve para ratificar lo obrado en

el sumario, ya que es en esta etapa en la que el juez ha

adquirido el convencimiento de la responsabilidad penal del

imputado.

q) Principio de humanidad. Se refiere a tener que tratar con

respeto a los procesados o condenados, ahorrándoles

vejaciones inútiles, sufrimientos y humillaciones;

concediéndoles indultos, libertad vigilada, remisión

condicional de la pena u otras medidas alternativas y

beneficios carcelarios en igualdad de condiciones que al

resto de los chilenos; lo que no ocurre en el caso de los

militares, a quienes normalmente no solo no les son

otorgados, sino que, por el contrario, se les mantiene

encarcelados incluso cuando tienen una avanzada edad y

padecen de gravísimas enfermedades terminales. De hecho,

algunos ya han fallecido en la cárcel.

Reconocer que los militares y carabineros no son un

peligro para la sociedad, por cuanto se trata de personas

disciplinadas, de orden, de trabajo y de familia, y cuya

peligrosidad como reincidentes es inexistente.

Más aun si consideramos que los delitos investigados

ocurrieron en un contexto social histórico que gravitó muy

significativamente en su realización, que actualmente no

está presente y que difícilmente se volverá a repetir

(siempre que no se les continúe entregando las armas de la

democracia a quienes pretenden destruir la democracia).

r) Excepcionalidad de la prisión provisional. El acusado, hasta

el momento de dictarse la sentencia, es una persona

inocente. La libertad es la regla general. La prisión

provisional puede decretarse solo muy excepcionalmente.

Sin embargo, en los casos de derechos humanos los

procesados son sometidos a prisión preventiva —por largos

períodos— por constituir un “peligro para la sociedad”;

absurdo que viene en confirmar la iniquidad de los jueces

en contra de los militares que estamos denunciando en este

artículo.

Tal prisión preventiva, de personas que durante décadas

han observado una conducta intachable, es absolutamente

innecesaria y solo tiene como propósito humillar a los

militares y carabineros en retiro, a sus familiares y

descendientes; así como el de enviar un mensaje a los que

están en actividad sobre lo que les podría ocurrir si osaren

intervenir en el rescate de la institucionalidad democrática y

republicana de la nación, como lo hicieron sus antecesores.

s) Extinción de la responsabilidad penal. Hay ciertas

instituciones de extinción de la responsabilidad penal que

están siendo desconocidas, tales como la prescripción y la

amnistía, así como la cosa juzgada.

Y lo están sobre la base de argucias, artimañas, ficciones o

trapacerías; la más conocida de las cuales es el mal llamado

“secuestro permanente” y, últimamente, la de calificar los

hechos investigados como delitos de lesa humanidad.

t) Reformatio in pejus. Prohibición de “reforma para lo peor” o

de empeorar la situación de la persona que recurre,

aumentando el monto de la condena cuando solo apela el

condenado.

En rigor, los tribunales aún no han vulnerado este principio,

pero nada extrañaría que lo hicieran en el futuro: total, si ya

han pasado a llevar tantas garantías, una más sería lo de

menos.

En todo caso, han andado muy cerca de hacerlo, ya que la

Corte Suprema —como ocurrió en el episodio Rudy

Cárcamo Ruiz, en las sentencias a las que ya nos hemos

referido— empeoró la situación de los sentenciados, pero

no merced a un recurso de la parte querellante, sino que del

ministerio del Interior.

u) Estado de Derecho. Que podríamos definir como gobierno

de las leyes; como la estructuración de la vida social en

torno a un ordenamiento jurídico. Es aquel que rige por un

sistema de leyes e instituciones ordenado en torno a una

Constitución.

Cualquier medida o acción debe estar sujeta o ser referida a

una norma jurídica escrita. En un Estado de Derecho las

leyes organizan y fijan límites al gobierno.

Se requiere, además, que cualquier poder sea limitado por

la ley, que condiciona no solo sus formas sino también sus

contenidos.

Este se crea cuando toda acción social y estatal encuentra

sustento en la norma. Así, el poder del Estado y de sus

diversos órganos queda subordinado al orden jurídico

vigente, creando un ambiente de respeto absoluto de la

persona humana y del orden público.

Nuestra Constitución Política, en sus artículos 6 y 7

(ubicados en el Capítulo I, Bases de la Institucionalidad),

consagra los principios de supremacía constitucional sobre

todas las otras normas jurídicas que integran nuestro

ordenamiento positivo, de legalidad y de juridicidad;

expresiones básicas del Estado de Derecho.

Además, consagra el principio de la vinculación directa de

los preceptos constitucionales a las autoridades públicas y

a todos los ciudadanos, siendo tales preceptos obligatorios

tanto para los gobernantes como para los gobernados.

Hay numerosas disposiciones constitucionales que son

violadas por los tribunales en los juicios de derechos

humanos, tales como las del debido proceso, la de igualdad

ante la ley, la de igualdad ante la justicia o en la aplicación

de la ley, el principio de legalidad y el principio de tipicidad.

Estos últimos, principalmente en aquellas sentencias que se

fundamentan en la costumbre internacional o en tratados

internacionales que no están vigentes en Chile. El Estado,

en cuanto Estado de Derecho, debe prescindir de toda otra

fuente que no sea la ley.

v) Principio de racionalidad. La racionalidad, el buen criterio y

el sentido común han estado, en muchísimos casos,

completamente ausentes en los juicios por derechos

humanos, como por ejemplo en los caratulados como de

“secuestro permanente”.

Es poco serio, por no decir estúpido, establecer en las

resoluciones judiciales —ya sea en los autos de

procesamiento o acusatorios o en las sentencias mismas—

que una determinada persona permanece secuestrada en

una repartición militar desde el año 1973 hasta la fecha

actual, en circunstancias que, además del largo tiempo

transcurrido, no hay prueba alguna que indique que ello sea

efectivo.

Tal absurdo llega al extremo de dictaminar que el

“secuestro” está siendo cometido por personas que están

privadas de libertad.

w) Cumplimiento simultáneo de las condenas. Finalmente, nos

referiremos a la errónea interpretación que hacen los

tribunales del artículo 74 del Código Penal, relacionado con

el cumplimiento de las penas privativas de libertad por más

de un delito.

Como es sabido, en materia de causas de derechos

humanos es frecuente ver la imputación de más de un

delito a un mismo sujeto. Pues bien, dicho artículo

establece que las condenas coincidentes en el tiempo

deben cumplirse simultáneamente, salvo las excepciones

expresamente determinadas en esa norma.

Sin embargo, los tribunales disponen su cumplimiento en

orden sucesivo. ¿Se tratará de la aplicación de un nuevo

principio que está siendo creado por nuestros tribunales, en

contraposición al “pro reo” y que podría denominarse

“contra militari”?