CLASE MAGISTRAL

CLASE MAGISTRAL
21 de agosto de 2003, Día de la Universidad Bernardo O’Higgins


EL ESTADO DE DERECHO EN CHILE
Y SU CRISIS PRESENTE


Prof. Héctor Riesle

La expresión Estado de Derecho tiene su origen en la Ilustración y denota
el propósito de estructurar el Estado de acuerdo al racionalismo jurídico de la
época. El mérito de la expresión es su éxito histórico, que más allá de la ideología
que la acuñara, hace comprensible para todos que el poder, y específicamente el
poder del Estado, no es un poder arbitrario sino que está para realizar el derecho,
que es como decir para aplicar la justicia.

En efecto, el derecho es el objeto de la justicia. Esta es su acepción primera
y fundante, derecho objetivo, analogado principal de sus otras acepciones (que
son las de derecho normativo, equivalente a la de ordenamiento jur ídico, y la de
derecho subjetivo, sobre las que no podemos extendernos ahora). Hay derecho
cuando se realiza la justicia. El derecho es el acto que satisface (y por lo tanto
realiza) la virtud de la justicia. En consecuencia no hay auténtico derecho, co n su
significación moral, sin virtud de la justicia.

Pero la virtud de la justicia nos inclina a dar a cada uno lo suyo, pero no nos
dice qué es lo suyo de cada cual. Hay que llegar a conocer qué es lo suyo de cada
cual. No teniendo tiempo para profundizar esta materia, bástenos decir que para
conocer qué es lo suyo de cada cual recurrimos a la sindéresis, hábito intelectual
que contiene los fines primarios de nuestra naturaleza, los que se corresponden
con los primeros preceptos (que mandan buscar y realizar esos fines) del orden
práctico o, dicho de otra manera, del derecho natural (pues decir naturaleza
humana y ley natural humana es decir lo mismo). De tales primeros preceptos
nuestra razón deducirá, cuando sea necesario para resolver el caso que
enfrentemos, nuevos preceptos, secundarios, a través de uno o muchos
razonamientos. Y cuando la vía del razonamiento se agote, determinará
(legislador, causante, contratantes), prudentemente, cual será la norma aplicable
al caso. Al resultado de esta determinación lo llamamos derecho puramente
positivo.

La ley positiva puede y debe recoger los preceptos naturales (sobre todo
los secundarios), para darlos a conocer entre quienes sean menos capaces de
emprender rigurosas, largas y a veces complicadas deducciones (función
pedagógica de la ley) y respaldar su vigencia con la fuerza coactiva que le es
propia. También le corresponde recoger y sancionar el derecho positivo existente
en la sociedad de que se trate y, en su caso, crear nuevo derecho positivo (el que
para ser derecho deberá ser proveniente del y compatible con el derecho natural,
toda vez que la determinación se hace a partir de una norma previa, natural o
derivada de una natural).

Así, la ley no se identifica con el derecho objetivo, pero necesitamos de ella
para conocerlo. Santo Tomás expresó esto con su claridad y concisión habituales,
al decir “La ley no es el mismo derecho, propiamente hablando, sino una cierta



razón del derecho”, agregando que la aplicación y cumplimiento de la ley al caso
concreto que nos ocupe debe hacerse “según una regla de prudencia”.

Así, Estado de Derecho equivale a vigencia y aplicación del derecho,
entendido como lo opuesto a lo injusto, lo tiránico y lo arbitrario.

Esta breve consideración teórica me pareció necesaria para contrastarla
con las ideologías que se traducen en una negación del Derecho. Cuando
Guillermo de Ockham, a fines del siglo XIII negó los universales, que es negar las
esencias o naturalezas de las cosas , en sus sistema no quedó lugar sino para la
voluntad del César, para un puro voluntarismo que equivale a un puro positivismo.

El positivismo puro puede ser y frecuentemente es el reino de la
arbitrariedad tiránica. Pero el Siglo XX nos mostró su mayor peligrosidad cuando
se combinó con la ideologías gnóstico-panteístas que fundaron los totalitarismos
que llenaron buena parte de él. La famosa ley nazi que establecía como delito
“todo lo contrario al sano espíritu del pueblo alemán” tenía su semejante en
legislaciones que establecían como el peor crimen el de ser
“contrarrevolucionario”, y que postulaban que la clase obrera (léase el Partido en
su versión leninista) debía usar el poder del Estado como un martillo para destruir
y aplastar a la bur guesía y a su cultura. Tales sistemáticas y tiránicas expresiones
habían sido precedidas por la Revolución Francesa que asesinó miles de
modestos franceses bajo la acusación de ser “aristócratas”, es decir fieles a su
Rey, y a miles más bajo la acusación de ser “fanáticos”, es decir católicos. Hoy
observamos semejantes descalificaciones semánticas, como el uso de llamar
“integristas” o “fundamentalistas” a los católicos que quieren vivir coherentemente
su fe.

Hagamos un alto para recordar una verdad: el derecho está para dar a cada
persona concreta lo que le es debido, y no es un instrumento de violencia, abierta

o solapada, para “cambiar al hombre”, para cambiar la naturaleza humana
valiéndose del poder del Estado, lo que es una actitud utópica y totalitaria.
Cuando era ya claro que la revolución marxista violenta era inviable en
Occidente, el comunista italiano Antonio Gramsci propuso una nueva vía, no un
nuevo objetivo. En vez de esperar alcanzar el poder total, político y económico,
para destruir lo que para ellos es “la superestructura burguesa” (en la que
quedaría comprendido el Derecho), propuso servirse de tal superestructura para
alcanzar el poder total. El camino propuesto suponía saturar y controlar medios
de comunicación, universidades, Iglesias, editoriales para alcanzar una
hegemonía en la cultura, capaz de “cambiar el sentido común” haciendo así
crecientemente aceptable lo que hasta el momento era rechazado. De la
hegemonía en la cultura se pasaría a la hegemonía en la sociedad, y ella llevaría
al poder total y consolidaría a éste, y así sucesivamente. Un papel muy importante
en tal proceso le cabe a la guerra semántica, alteración dirigida e inadvertida del
sentido de las palabras que termina cambiando la manera de pensar de las
personas. También la reinterpretación de la historia en un sentido marxista. Como
es fácil de ver, todo esto es aplicable al Derecho. Y los nuevos medios
audiovisuales y su globalización han dado un alcance insospechado a tales
procesos.

Chile fue blanco privilegiado de estos métodos. Recordemos que el
Presidente Allende, en casi todos sus primeros discursos, planteaba que su deseo



era que la Revolución se hiciera según procedimientos legales, pero que si no se
podía hacerlo así se recurriría a otros procedimientos hasta llegar a la violencia
revolucionaria. Cuando la Unidad Popular llegó al poder comenzó un abuso
sistemático del Derecho que no podemos hoy recordar en detalle, pero que fue
representado por la Corte Suprema y por el Parlamento, además de por las
fuerzas vivas del país.

Se comenzó extralimitando las facultades del Gobierno, en términos que
muchos hablaron de legalidad sobrepasada. Luego vino la peregrina (aunque
peligrosa) teoría de los resquicios legales, para seguir con ilegalidades flagrantes
y violaciones patentes a la Constitución, que terminaron quebrando el Estado de
Derecho y acarreando la ilegitimidad del Gobierno. Quien desee recordar más
detalles puede referirse a los acuerdos del Colegio de Abogados y de la Corte
Suprema en esa época, así como al Acuerdo de la Cámara de Diputados de 22
de Agosto de 1973.

Tal ruptura del Derecho hizo legítimo el ejercicio del derecho natural de
rebelión, lo que hace que el Gobierno nacido de tal ejercicio fue un Gobierno
legítimo de origen, un Gobierno de jure. Y hay más hechos y argumentos para
probarlo.

Ya en ese tiempo nuestra cultura jurídica mostró deficiencias. Les cuento
una anécdota. Haciendo yo clase entonces en la Universidad de Chile, un alumno
me preguntó qué eran los famosos resquicios legales. Le respondí que eran actos
de desviación y abuso de poder, y más precisamente de simulación administrativa,
pues la causa alegada por la autoridad (para requisar abusivamente, por ejemplo )
era inexistente, y la causa real (la voluntad de estatizar la economía) era ilícita.
Algo después introduje el concepto en una acusación constitucional, de donde fue
recogido por la prensa y terminó en considerando de algún fallo de la Corte
Suprema.

Entretanto yo había sugerido a un conocido abogado del foro
santiaguino, hoy fallecido, con quien tenía algunos casos en común, alegar la
simulación en estos casos. Me respondió: pero eso es derecho civil, no derecho
administrativo... Como si los actos administrativos no fueran actos jurídicos, o
como si hubiera actos jurídicos sin causa.

La situación de hoy:

No es necesario ser un observador especialmente agudo para
percatarse de que hoy el Estado de Derecho en Chile está nuevamente bajo un
ataque sostenido, radical y sistemático. Tal ataque se debe a motivaciones
ideológicas y a motivaciones políticas vinculadas con ellas. Comencemos por las
primeras.

En profundidad, liberalismo y marxismo emanan de una misma actitud
anticristiana y antirrealista, la actitud gnóstica, dependiente de la herejía del mismo
nombre. Hoy tal actitud tiende a divinizar lo subjetivo y a demonizar lo objetivo. Lo
mismo que parece divino en cuanto apetencia es considerado demoníaco en
cuanto exigencia objetiva. Así, por ejemplo, la sexualidad aparece divina en
cuanto apetencia, pero su finalidad y sus consecuencias objetivas aparecen
inaceptables (finalización objetiva a la procreación y obligaciones que de ello
fluyen y que en definitiva configuran la familia). Sin base donde fundar



objetivamente la justicia, la armonización (o condicionamiento) de las
subjetividades se realiza a través de los medios de comunicación de masas y en
su defecto (o tras su preparación por ellos) por simple decisión del poder.

No puede sorprender, entonces, que un objetivo fundamental que la
revolución gnóstica (tal nombre comprende sus etapas individualista, racionalista
liberal y colectivista) quiere destruir sea la familia. Esto es tan claro que todos los
gobiernos modernos de inspiración social demócrata u ocultamente marxista,
aunque no puedan realizar su objetivo de una sociedad colectivista, persiguen,
todos, en forma más o menos explícita, la destrucción de la familia. Se
transparenta el sueño de vivir en una promiscuidad y en un colectivismo tribal. El
ataque contra la familia es universal y concertado. Un caso de laboratorio es lo
ocurrido en España. Pero en Chile no lo estamos haciendo tan mal.

La familia basada en el matrimonio indisoluble es una exigencia de la
naturaleza humana. En Chile, además, el derecho civil, el derecho penal y la
misma Constitución Política confluían para darle plena protección.

Quienes empujan estos actos revolucionarios comenzaron su ataque
contra la familia por la periferia y diciendo querer mejorar la legislación.
Despenalizar el adulterio (en vez de perfeccionar la norma); debilitar la patria
potestad; suprimir la filiación legítima, equiparando hijos “matrimoniales con hijos
“extramatrimoniales”; despenalizar la homosexualidad, son iniciativas que
aisladamente no muestran toda su intencionalidad, pero que vistas en conjunto
son inequívocas. Y lo son más aún si agregamos el divorcio vincular, al que se le
agrega la imposibilidad de contraer un matrimonio indisoluble, aunque lo pidan los
contrayentes, el aborto y lo que ya se divisa: las uniones homosexuales y la
facultad de tales parejas de adoptar. El conjunto significa clarísimamente
destrucción de la familia, pese a los términos enfáticos con que nuestra
Constitución Política le da protección. Se está violando la subordinación debida
entre los diferentes niveles normativos, base de nuestro ordenamiento jurídico.

Pero aquí nos enfrentamos a un caso típico en que nuestra cultura
jurídica y nuestra voluntad de defender el Derecho y por lo tanto el Estado de
Derecho están siendo burlados. Se alega que la Constitución protege la familia
pero no definiría qué es la familia, lo que quedaría entregado a la ley. Con tal
criterio podría decirse lo mismo respecto a la vida, a la libertad, a la propiedad o a
cualquier otro bien jurídico, lo que equivaldría a sostener que la Constitución no
protege ni garantiza nada. Por la vía de la redefinición la ley podría hacer tabla
rasa de la Constitución.

La realidad es otra. Como lo señalé años atrás, cuando la Constitución
utiliza una palabra (en la especie: ”familia”) está recogiéndola del uso general
(sentido natural y obvio), de su acepción legal y de su acepción técnica. Las tres
acepciones confluyen para decir que la familia que la Constitución protege es la
constituida por el matrimonio indisoluble y la filiación legítima, con sus corolarios
de patria potestad, potesta d marital rectamente entendida, derechos y deberes
recíprocos de cónyuges e hijos, sucesión y otros. La ley no puede sustituir por otra
cosa la familia que la Constitución protege. Lo dicho no impide que alguna norma
pueda ser perfeccionada, pero evidentemente excluye la destrucción de la
institución, estableciendo normas contradictorias con ella como se está haciendo.
Así, se está usando la ley para destruir instituciones jurídicas fundamentales que



la misma Constitución Política protege. Esto es un uso subversivo de la ley, es
usar la ley para destruir el Derecho.

Más aún, las normas más básicas del derecho natural, que reciben la
mayor protección de la Ley, como el mismo derecho a la vida, han sido atacadas
por mera resolución administrativa, como ha sido el caso de la llamada “píldora del
día después”. Ha bastado por una parte la afirmación olímpica de que no es
abortiva y por otro la renuencia de los tribunales a entrar en lo vivo de la cuestión.
Lo que nos lleva a dos temas importantes:

El primero es la vinculación esencial del derecho con la verdad, con lo
que las cosas son. La ley, la sentencia, si quieren ser jurídicas, justas, no pueden
prescindir de la verdad. Prescindir de la verdad es violar el derecho y por ende la
justicia. Esto vale para cuando se desconoce una verdad conocida y alegada y
para cuando se da por verdad algo inexistente o ficticio. Cabe agregar aquí que si
el legislador puede en nuestro sistema positivo, en algunos casos, y sólo para
asegurar la aplicación objetiva del derecho, establecer algunas ficciones, ello está
absolutamente vedado a los funcionarios que sólo tienen las atribuciones que se
les hayan conferido expresamente, y, a fortiori, a los jueces.

De algún modo estamos yendo más allá de los meros resquicios legales
para entrar en una olímpica y amenazadora negación del Derecho.

El segundo es la importancia de la protección judicial de los derechos. La
mejor doctrina y la mejor legislación son inútiles si los jueces no los amparan.
Jueces incapaces, o negligentes, o corruptos, o temerosos y sumisos ante el
poder, político o de otra clase, es decir que incurran en los llamados delitos
ministeriales, equivalen al colapso efectivo del derecho. En este sentido puede
decirse que Derecho es lo que declaran los jueces, y si no lo declaran, lo
esterilizan. Corruptio optimi pessima.

Quizá convenga recordar, pues tiene importancia, que los jueces están
llamados a pronunciarse sólo a través de sus sentencias y resoluciones, y no a
través de la prensa. Las candilejas van mal con la objetividad, la serenidad y la
imparcialidad que exige la función judicial.

Hay que dar importancia a los criterios y métodos de interpretación. Un
sistema jurídico se cambia con más facilidad cambiando los criterios de
interpretación que cambiando sus disposiciones.

De lo dicho podemos concluir que hay diferencias entre el ataque actual y
el que el Derecho sufrió a comienzos de los años setenta. En este último caso
había simulación administrativa e intento de no cumplir las sentencias de los
Tribunales. Hoy se trata de vaciar ontológicamente la norma misma, de inhibir a
los jueces de protegerla y de hacerlos fallar con prescindencia de la realidad de
las cosas. Sobre la base de afirmaciones o negaciones arbitrarias y contrarias a la
realidad se busca hacer caso omiso de las instituciones y normas más
fundamentales.

En efecto. Instituciones tan fundamentales y tan aseguradas por nuestro
ordenamiento jurídico como la cosa juzgada, la prescripción, la amnistía y la
obediencia a la tipificación delictual han sido desconocidas, y no en algún caso
particular imputable a error o inadvertencia, sino en enteras categorías de casos.

La cosa juzgada y la prescripción son instituciones de derecho natural
precisamente porque son necesarias, esenciales, para la seguridad jurídica, ella



misma indispensable para el Bien Común. Su importancia se muestra en la
recepción y en la sanción que les ha dado nuestro ordenamiento jurídico. Sin
embargo se ha pasado sobre ellas. Ello muestra la gravedad y radicalidad del
ataque que hoy sufre el Estado de Derecho en Chile. Y aún hay quienes quieren, y
lo han dicho, pasar por sobre el principio de subordinación le gal y aplicar tratados
internacionales aún no ratificados.

Lo mismo vale para la amnistía. Cabe recordar aquí que por su
naturaleza misma ella no puede ser derogada una vez que ha producido sus
efectos. Ello equivaldría a una violación de la irretroactividad de la ley penal, pues
se estarían estableciendo sanciones con posterioridad a la comisión del acto, y del
principio pro reo. Cualquiera que sea la categorización jurídica que se le dé
(derogación ad casum de la ley penal o de la pena, renuncia total a las acciones
derivadas de ciertos hechos) cuando ha producido sus efectos ella es inviolable e
inconturnable y no puede volverse sobre ella. Esa es una exigencia de su propia
esencia, de la que da testimonio la Historia, desde su mismo nombre que viene de
la palabra griega olvido, a las múltiples ocasiones en que se ha recurrido a ella
para facilitar reconciliaciones, restañar heridas y superar divisiones o afinar la
equidad en situaciones que sobrepasaron el marco conceptual e intención de la
norma. Para ser lo que es la amnistía es siempre definitiva. ¡Qué grave es que se
diga que una amnistía es irrelevante pues no es aplicada!

Recién señalábamos la esencial vinculación del derecho con la verdad.
Fallar sobre un hec ho falso y a sabiendas es violar el derecho. Los jueces no
pueden fallar sobre ficciones que ellos mismos establezcan. Sí sobre
presunciones. Pero las presunciones son un medio de prueba para establecer
hechos reales o verdaderos. No es aceptable que se diga que una conducta cae
“formalmente” bajo una norma que se sabe y a veces se reconoce que se refiere
a otra situación, a otra realidad. ¿Quién cree verdaderos los supuestos
secuestros permanentes, continuados hasta el día de hoy, aunque no haya
indicio alguno que haga pensar que tal situación existe? Más aún, es evidente
que no sólo no existe sino que es un imposible en lo práctico y concreto. Además
no se ha decretado medida alguna encaminada a encontrar y librar a los
secuestrados, y sí muchas encaminadas a encontrar sus restos. Fallar contra la
verdad es violar la ley, violar la Constitución y violar el derecho natural. En una
palabra, violar el Derecho. Un distinguido Senador caracterizó tales conductas
como un verdadero golpe de Estado judi cial.

También se ha suscrito un instrumento internacional en violación de
nuestra Constitución, al suscribir el Tratado del Tribunal Penal Internacional. El
Tribunal Constitucional lo declaró así, y por eso ahora se propone una Reforma
Constitucional que permita suscribirlo. Cabe estar atento a tal propuesta, pues
además de ceder o delegar atribuciones soberanas para dar jurisdicción y
competencia a tal Tribunal puede introducirse, más o menos oblicuamente, la
normativa que respalda a ta l Tribunal, la que luego se dirá que se añadió o que
incluso reemplazó a disposiciones de nuestra normativa interna. Ello podría
establecer delitos y penas no contemplados por nuestra legislación interna, e
incluso venir a cohonestar algunas de las extrali mitaciones ya realizadas.

Tal tipo de Tratados tienen no sólo una evidente finalidad política, sino
que ciertamente serán usados con finalidades político -ideológicas. Los



suscriptores, que responden a cierta ideología, serán quienes nombren los jueces,
los que actuarán en el sentido que se espera de ellos. Hemos visto casos
suficientes. Si muchos y serios autores consideran que la ideología predominante
sobre los derechos humanos no esconde otra cosa que revestir con el prestigio del
Derecho a un programa político, no cabe equivocarse en cuanto a la aplicación
que será hecha.

Cabe por lo mismo considerar con atención otras Convenciones, como
la de imprescriptibilidad de los delitos contra los derechos humanos o la que se
refi ere a la desaparición de personas.

Por otra parte los intentos de generar jurisdicciones universales, algunos
fracasados como el belga, revisten gran peligrosidad pues el derecho es la
protección de los débiles, y cabe anticipar que serán usados al servicio de cierta
ideología y en sentido único por los países relativamente más poderosos,
pudiendo transformarse en un método de sojuzgamiento internacional y de
violación de la igualdad jurídica de los Estados, especialmente grave en estos
tiempos de globalización..
Resumiendo:

El Estado de Derecho está en crisis en Chile, olímpicamente
desconocido por unos, deficientemente comprendido por otros. Atacado para
destruir precisamente lo más fundamental que el derecho garanti za, que es el que
se dé a cada uno según lo que objetivamente le corresponda, es decir, que el
derecho realiza la justicia entre los hombres concretamente existentes, pero no
pretende cambiar la naturaleza de éstos. El utopismo neomarxista, que no ha
desaparecido tras la caída del Muro, pretende precisamente forzar un imposible
cambio en la naturaleza del hombre. Para eso debe destruir la familia, lugar donde
el hombre llega a ser plenamente tal y donde se realiza la formación valórica, el
traspaso de las tradiciones y la recepción de la fe. Por idénticas razones y por
otras más propiamente ideológicas se ataca también a la vida. Se busca separar
el sexo del amor, de la generación y de la familia. Hoy se trata de la píldora del día
después y otros rechazos a la generación de la vida. Ya se anuncia el aborto, y
tras él vendrá la eutanasia. Todo esto es un radical ataque al hombre. Como no
han logrado aún cambiar todas las normas que evitan tales injusticias, y mientras
lo logran, han desarrollado diversas y g raves violaciones al Estado de Derecho.

Por otra parte el afán de venganza, de reinterpretar la Historia, de
estigmatizar a quienes se atrevieron a defender la Patria, de asesinar la imagen de
las instituciones y de los sectores políticos que se opusieron al totalitarismo
marxista, y el afán de destrucción psicológica de todo opositor a su ideología ha
llevado a otra línea de ataques al Estado de Derecho. Tales ataques se inscriben
en el campo más amplio de la guerra cultural y del “cambio del sentido común”
según lo ya señalado, como también lo hacen la supresión de toda “censura” y la
insistencia en difundir obras irreverentes, inmorales o blasfemas.

Paralelamente se ha tenido una actitud permisiva tanto
frente a la violencia de algunos grupos mapuches como frente a la delincuencia en
general, actitud que deriva de presupuestos ideológicos bien conocidos.

Todo esto dibuja una silueta. La silueta de un sistema donde
el derecho es vaciado de su substancia para transformarse en el simple ejercicio
arbitrario del poder. Los derechos se transforman en meras situaciones



amparadas o toleradas, siempre a título precario, por el poder. Es decir, un
totalitarismo práctico, mediado por el control de los medios de comunicación de
masa.

Tras tal silueta, la sombra de un sistema en que los criterios
de interpretación serán criterios ideológicos.

Una última consideración, que recurre a la memoria
histórica. Cuando en la década de los sesenta (siglo XX) comenzó una gran
ofensiva contra el derecho de propiedad privada en Chile, la gran mayoría del país
se mostró indifere nte, pensando que la acción iba dirigida sólo contra los
agricultores (quienes serían sometidos a expropiaciones inicuas, indemnizaciones
inicuas y tomas de posesión material de los bienes también inicuas y a menudo
violentas). Antes de una década la acció n había desbordado y se dirigía, en una
depredación inicua, contra toda actividad privada, y estuvo a punto de destruir
completamente al país. Cuando se ponen las premisas las conclusiones
necesariamente llegan.

Por lo tanto, más vale que cada uno tome su lugar para la
defensa del Derecho. Quien crea que la injusticia cometida a su lado no lo tocará
se hace ilusiones. Como Universitarios estamos comprometidos con la verdad.
Como chilenos estamos comprometidos con la Patria. Quienes somos hombres
de Derecho estamos especialmente comprometidos con la justicia, la que es “el
fundamento de los reinos”, como señala una frase clásica. Todos debemos
ocupar resueltamente nuestro puesto para defender el derecho, para respetar la
naturaleza del hombre en su plenitud ontológica y teleológica y para respetar y
servir la verdad. Los procesos que hemos descrito se desarrollan con facilidad en
las sombras. Pierden gran parte de su fuerza si se los expone a tiempo a la luz del
día. Es un buen combate que podemos coronar con la victoria, si Dios quiere.

Muchas Gracias.